【文章內容簡介】 上海市副市長沈駿 行政記大過處分上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 25第三節(jié)2023版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 26（一）協議書第（一）協議書第 7條條 ““ 承諾承諾 ”” 規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾對此，通用條款己設定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是不簽訂黑白合同，則是 2023版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。 發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。 協議書在原 1999版施工合同基礎上增加的第 7條 “承諾 ”規(guī)定：雙方互相擔保 黑白合同 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 27（二）施工企業(yè)轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為（二）施工企業(yè)轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協議書不進行轉包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分無效。承包人履行協議書不進行轉包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。 “ 確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包 ” 是協議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉包和違法分包的法律責任： ●司法解釋第 4條規(guī)定： “承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得 ”。 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 28司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現的關鍵主要有：司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現的關鍵主要有： 第一，非法轉包、違法分包，是引起重大安全質量事故的違法行為第一，非法轉包、違法分包，是引起重大安全質量事故的違法行為 司法解釋第 4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。 ●國務院 《 建設工程質量管理條例 》 第 78條規(guī)定： “本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 ”上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 29第二，施工實踐中的非法轉包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對第二，施工實踐中的非法轉包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權項目承包負責制的不落實責任，以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權產生的表見代理有關，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。產生的表見代理有關，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。 ● 《 合同法 》 第 49條規(guī)定： “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效 ”。 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 30● 2023年 7月 7日最高人民法院 《 關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見 》 （即 40號文件）（ 見附件五 ）第 12條規(guī)定： “當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為 ”。 只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，則表見代理不能成立。 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 31第三，加強施工企業(yè)對項目經理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經理個人第三，加強施工企業(yè)對項目經理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經理個人責任造成的表見代理的法律后果。責任造成的表見代理的法律后果。 最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有： 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 32（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同樣重要。要高度重視（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同樣重要。要高度重視設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據項目具體情況落實擔保設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。措施，切實解決確保工程安全、質量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。 2023版施工合同承發(fā)包 “雙方互為擔保制度 ” 固定價格合同因市場波動的 “情勢變更調價制度 ” 限期釋放保修金的 “缺陷責任定期制度 ” 追究逾期付款的 “違約雙倍賠償制度 ” 舉例上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 33承發(fā)包 “ 雙方互為擔保制度 ” 2023版施工合同通用條款：●第 ：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準 完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保?！?第 ：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。 市場操作中如何準確實施？ 2023年 12月，建設部頒發(fā) 《 關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見 》 （ 見附件六 ） ，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規(guī)定。 支付擔保 履約擔保 同業(yè)擔保 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 34（四）落實體現情勢變更原則的合同調價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場（四）落實體現情勢變更原則的合同調價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動超過約定的風險范圍應調整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，波動超過約定的風險范圍應調整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。 ●2023版施工合同第 11條 “價格調整 ”第 1款 “市場價格波動引起的調整 ”規(guī)定： “除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整 ” 條款對調整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是 2023版施工合同區(qū)別于 1999版施工合同的一個重要的改變。 上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230116 35合同法司法解釋之二第 26條確立了 “情勢變更原則 ”?！裨摋l規(guī)定： “合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 ” 固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？ 但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面； 上海市建緯律師事務所CITY