【文章內(nèi)容簡介】 然做的不好，但是也值得我們借鑒：他們不直接的修改合同，他們采取得是表面的一些符合法律的手段來對付對方，他們自己悄悄的給中國證監(jiān)會、商務部等部門都寫了信，告訴這些主管部門先不要批準。信中說為什么先不批他們的合同的，是因為他們還沒有一些細節(jié)沒有談妥，正在相互的交涉當中，如果主管部門批了的話，他們雙方再交涉是不起作用的。其實這些只是他們的一種手段，只是不愿背負著違約的后果。因為寫了信，主管部門不批，等到十八個月后合同到期，合同就自動的消滅了，只能重新訂立合同。我遇到的案件是有關部門沒有批準——未生效，但是約定了附解除條件，解除條件成就了，那么合同就自動的歸于消滅。這四種類型適應了《合同法》關于合同權(quán)利義務的終止這個方面規(guī)定的解決。 第五個類型是未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因，就是比較正常的存在。在這種情況下，例如要經(jīng)過審批的情況下，有關機關在沒有決定批還是不批。出現(xiàn)這種情況，我認為是處在未生效的狀態(tài)中，對于一直處在未生效的合同到底怎么辦？ 我最早接觸這個問題是在一個案件中，有家大公司，非常有實力，在世界上也是很有名氣的，他們兼并了一家膠片企業(yè)，合同約定了兩個條件：這個市的有關主管機關把優(yōu)惠政策落實到位；這個企業(yè)欠銀行的貸款利息，銀行全部免除。只有這兩個情況都具備了兼并合同才能生效，實際情況是銀行不同意，有關主管機關的優(yōu)惠政策也沒有落實到位。這兩個條件全部沒有成就，所以這個合同是沒有生效的。但是這個大公司等不及了，在沒有生效的情況下，就開始接管膠片企業(yè)，投入了大量的人力和財力，但是被兼并的膠片企業(yè)的一些領導及其原雇傭的員工就團結(jié)起來對抗這個大公司。所以他們找到了我，讓我想辦法解決這個問題，在我們看來這種兼并是沒有辦法進行的，好在大公司的投入并不是不合法規(guī)的損失，大公司想把原來投入的人力和財力全部撤回來，但是這面臨如果撤資就等于撕毀合同嗎？這樣的話他們面臨著什么后果？這說明我們《合同法》進步的同時也存在著不足的部分，《合同法》第一次在新中國民法成立的歷史上區(qū)別了合同成立與合同生效，在合同法頒布時，眾多人歡呼這樣的一種成就。我說它的不足是因為它沒有說明在成立了而沒有生效的情況下違反合同的責任，在生效的情況下，大家會很清楚地說出它要承擔違約責任；沒有成立，大家也會根據(jù)《合同法》第58條回答是締約過失責任；但成立了未生效的時，對方?jīng)]有遵守，對方要承擔什么責任，這是一個要研究的問題。 我通過這些年的研究，還是傾向于是締約過失責任。不過給大家說明一下最高人民法院頒行的《關于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》，里面規(guī)定了成立而沒有生效，照樣可以用違約責任。按照民庭庭長劉慧祥法官的解讀，認為這個責任說不定比合同生效的違約責任賠償?shù)腻X數(shù)還要多。在這一點上我們正在突破，并沒有按照過去的形式邏輯在走。我個人支持《關于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》這種規(guī)定。因為在我們事務中有相當一部分背信的人，他們一直盤算合同生效了，履行會不會吃虧，有時他們就算是把合同撕毀了，寧愿承認違約責任，還能占到便宜，尤其是現(xiàn)在各級法院（仲裁）對于要求賠償（違約過失、締約過失等等），都需要舉證充分、確鑿，如果舉證不充分，法院（仲裁機構(gòu)）就不會支持，這樣算下來通過打官司得到的違約賠償、締約過失賠償都不是太理想，另一種表示就是違約方占便宜，守約方吃虧，這是一個普遍的現(xiàn)象。我已有幾次向最高法院呼吁改變這種狀況：對守約方的舉證不要太苛刻。因為如果太苛刻對守約方不公平，與社會上的道德、倫理都不一致。對于沒有生效的我比較贊同締約過失責任。 關于締約過失責任有一個信息，希望大家積極地呼吁。因為種種原因全國各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59條締約過失的時候只支持直接損失，不支持機會喪失的利益損失，再換種表示就是支持損失的錢數(shù)并沒有多少，以買房子為例，打出租車的錢，吃頓飯的錢，購物的錢等等加在一起并沒有多少，如果房子因為漲價，房主不賣了，如過法院不支持機會利益的損失，那么買房的人就會吃虧，這是不合理的。我檢索過境外的法律和著作，都支持機會利益損失，我國的最高法院《司法解釋（二）》第八條也包括了機會利益損失。有個法官解釋這個規(guī)定的時候，特意說這個第八條是包括在內(nèi)的，談到法治2010（9）號更是包括在內(nèi)，所以要改變。以前我并不知道法院這么做，是前一段時間最高法院討論關于《買賣合同司法解釋草案》，最高人民法院通報了這條為什么這些寫，《合同法》的第58條指出光支持直接利益損失是不合適的，這也告訴我們學者發(fā)表言論的時候也要慎重，尤其是有地位及有名望的學者，因為說出來的并不只是一個看法及其解釋，有些法院要學和用，會造成一個預想不到的后果。 這種類型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中發(fā)現(xiàn)的，合同是一部分有效一部分無效，這方面以前并沒有考慮過，是在案子中發(fā)現(xiàn)的。一部分生效了我方才已經(jīng)說了一個，就是目標公司在股東交替中的過渡期的安排，約定簽字、蓋章生效的，簽字、蓋章后就生效了。另一個生效要件就是《合同法》第22條第2條款規(guī)定受讓方（香港那家公司）因其主觀、惡意的過錯導致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準而造成本協(xié)議無法履行，在發(fā)生之日次日起五個工作日內(nèi)，受讓方向違約方支付人民幣1200萬元的違約金。 在這個案件中是由于受讓方的惡意導致了沒有獲得商務部的批準、證監(jiān)會的審核，從而沒有辦法履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果是這樣的話，受讓方就得拿出1200萬的違約金。這時有人會問，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓未生效才產(chǎn)生的違約金責任，還是整個合同未生效的時候，就憑《合同法》第22條第2款的規(guī)定承擔違約責任？我個人是贊成后者的，我分析得出，他這個違約金成立的要件，它不是合同相加的主給付義務，我們平時所說的違約金是合同中的主給付的義務沒有履行而產(chǎn)生的，而這個約定不是主給付義務，主給付義務是顯示轉(zhuǎn)讓權(quán)和拿股權(quán)貸款，這兩個是主給付義務，而這個是報批，它不是主給付義務，那報批是什么義務呢？主要有兩個思路，像最高法院民事庭認為這是一個小合同，這個涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓文本里面有兩個合同，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付的合同；另一個是關于報批形成的權(quán)利義務的小合同，他們認為報批的義務是小合同產(chǎn)生的。這個小合同至簽字、蓋章之日起就生效了，而大合同在沒有批的時候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的報批義務就是要履行的義務，如果沒有履行，就構(gòu)成違約責任：一、他可以請求法院據(jù)此強制履行，而里面的大合同還沒有生效，就強制履行就解釋不通了；二、[2010]9號像第8都規(guī)定要賠很多錢，這個錢可能比違約訴訟費用還要多，他們是這樣的一個思路。而我的思路跟他們的不太一樣，我認為報批的義務不把一個合同分為大合同和小合同，報批的義務不是基于合同的生效產(chǎn)生的，而是基于法律的規(guī)定。 我們有關的法規(guī)如國務院的行政法規(guī)等一系列的法律文件規(guī)定：如中外合資使用天然氣、涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同等。法律規(guī)定這些合同必須報批，不報批就不能生效，我認為這是法律規(guī)定的法定義務，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生不生效，不影響這個合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行這個縱向來談論，也可以把它看作先合同義務，合同沒有成立沒有生效的時候，就已經(jīng)有了這個義務——先合同義務。另外，是否還可以按照《合同法》第60條第2款定為附隨義務，也是值得考慮的。我認為定為附隨義務也是可以的，但是沒有那么踏實。我一直在考慮附隨義務、先合同義務在合同外系這個階段，我只是有這么個想法，但是還沒有行動——書面的表示。 最高法院在報批履行的思路跟我的法定說是一樣的，只是在承擔責任上有所差別：他們的思路是承擔責任更多一些，而我的法定說只能用58條不能用107條以下，這個承擔的責任要少一些。這方面如果大家有興趣的話可以再研究一下。基于這個分析，這個義務的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務，它不是主給付義務的違反、法定義務的違反、先合同義務的違反，我覺得這一條款生效了，盡管其他的像股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)支付的條款沒有生效。在這個案件中發(fā)現(xiàn)了兩處部分生效、部分沒有生效，今天我談論這個不只是你們面臨著的問題，它與一般人的利益有關，我們發(fā)現(xiàn)合意的時候在這一方面是有不同的意見的，但是整個合同中，一個認為整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有生效，現(xiàn)在也過了十八個月，談不成，這讓香港的公司（受讓方）承擔什么樣的責任呢？既然沒有生效，如何讓他承擔違約責任？存在這個思路違約金就懸了，我不太同意，我認為部分生效也就生效了，違約金的1200萬必須得賠償?！逗贤ā返?5條第2款盡管如我剛才給大家辨析的那樣，附生效條件的那個合同條件和法定條件是不一樣的，但是在這個案子里面我想把這兩個比照著來處理，所以我雖然承認商務部的批準、證監(jiān)會的審核時法律條件不屬于《合同法》第45條的條件，但是在第2款的問題上，我主張可以比照適用。第2款所說，如果附了條件，惡意的阻止這個條件成就，視為條件已經(jīng)成就，相反，那么惡意的促成條件成就，視為條件沒有成就。 我想這個案件應該比照這個來處理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務部等寫信，不讓其批，到了十八個月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項，故是惡意的，并且第22條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應視為已經(jīng)成就，生效了但我不主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是責任要按照有效來處理。我講的這些不知道大家能不能聽得懂，因為我遇到過一個仲裁員，他不是法學院畢業(yè)的，長期從事文藝方面的工作，感覺我說的這些他不太聽的懂，他是按照他的一種思路來打的這場官司，后來也得到了1200萬的賠償，所以我沒有提出反對，但是我認為教民法的學者，我不能按照那個思路，我們要盡可能在前提適當?shù)慕Y(jié)果下尋找更符合邏輯的解釋路徑和理論。 接下來我講一下需要報批的合同。沒有批并不是說不給批，而是當事人不去申請，我們有沒有好的辦法能讓他自覺的申請，讓合同生效，進入履行狀態(tài)，這是一類引起我注意和思考的問題。另一種是買房的認購書、預購書等等。我遇到過好幾起案件，如開發(fā)商讓我交兩萬塊錢的定金，然后在本月到什么地方簽字預購合同，后來房價一漲開發(fā)商就不去簽了，但是不簽預購書還不行，預購書上說的不具體，沒有明確的房子多少平方米、價格多少、坐落在什么地方，這個約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買不到的問題，這樣子的話買房子的人會很吃虧的。我們需要考慮這樣的一個問題，怎么讓誠信的人得到利益？但是這個問題對大家來說是很困惑的：我們當時接受的教育是債是