【文章內容簡介】 時轉移抵（質）押物的所有權；（2）抵（質）押權的實現(xiàn)方式不是變賣、拍賣，而是以物抵債。 　 我國《擔保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！钡?6條規(guī)定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有?！?　 由此可見，我國《擔保法》是禁止此類流質契約的。法律這樣規(guī)定的目的主要在于：（1）避免違背抵（質）押權設立的目的。抵（質）押權設立的目的不是為了取得抵（質）押物本身而是為了獲得抵（質押物的價值。抵（質）押權的本質是一種價值權，而流質契約條款的規(guī)定顯然不符合抵（質）押權的本質，因為它的目的是為了取得抵押物而非取得抵押物的價值。（2）維護債務人利益。在現(xiàn)實生活中，許多債務人借款都是因為迫切需要資金，在這種情況下，借款人為接受資金往往會接受不公平條件，以變價價值超過貸款數(shù)額的實物設定抵（質）押。此外，抵（質）押時的實物價值與實現(xiàn)抵（質）押權時的價值難免有大幅漲落情況，這樣易造成不公平的結果。（3）避免抵（質）押雙方當事人變相購買法律禁止購買的商品。 　 本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行在抵押合同中約定，上海偉業(yè)貨運有限公司借款期屆滿不能償還債務時，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運有限公司的一處房地產的所有權和使用權轉移給銀行的規(guī)定屬于抵押權的流質契約條款，是不符合法律規(guī)定的，該條款是無效條款，不受法律的保護，所以A銀行無權按約定取得抵押房產的所有權和地產的使用權。但本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行簽訂了房地產抵押合同，表明雙方對設定房地產抵押意思表示一致。A銀行可依《擔保法》第53條的規(guī)定，與上海偉業(yè)貨運有限公司協(xié)議以該房地產折價或者以拍賣、變賣該房地產所得價款的方式來受償。該房地產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸上海偉業(yè)貨運有限公司所有，不足的部分由上海偉業(yè)貨運有限公司清償。當然，如果銀行以該房地產折價，似有投資非自用房地產之嫌。所以，除非該房地產銀行自用，在具體實現(xiàn)該抵押權時，應以拍賣、變賣方式為宜。 賣方遲延交貨，買方索賠卻敗訴 案情簡介： 新加坡某有限公司（以下簡稱買方）與中國某紡織品進出口公司（以下簡稱賣方）于2000年5月31日在新加坡吉隆坡簽訂了買賣合同，成交印花襯衫150,000碼，憑買方花樣交貨。合同規(guī)定：，Camp。FC3%新加坡吉隆坡，合同貨款總額為人民幣207,000元，貨物于2001年4月、8月12月分三次交清，每次交付50,000碼，以信用證方式付款。合同中還規(guī)定了：（1）買方花樣應在裝運日前的90天前到達賣方；（2）每種花樣的最小生產數(shù)量為10,000碼。（3）若買方花樣延遲，賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意；如因此造成賣方損失，買方應負責賠償。 合同訂立后，買方于2001年1月6日對4月裝運貨物的花樣用電傳通知賣方，指出：這批花樣是復印花樣，每種花樣生產數(shù)量為9,600碼。賣方于2001年1月7日收到該電傳。而按合同約定，該花樣應當在4月裝運日前的90天前到達賣方，即應在1月1日前到達，因此該花樣遲到了7天。賣方對每種花樣的生產數(shù)量提出異議，要求按合同增加為10,000碼，買方對此表示同意，并于1月22日致函賣方說明信用證已開出，希望賣方早日裝船。賣方于2001年5月24日要求買方把信用證的有效期延展到6月30日，買方照辦了。 2001年5月27日，買方向賣方寄送了8月份裝運貨物的花樣，賣方于2001年6月6日收到，該花樣比合同約定日期的4月30日晚到了35天。賣方以花樣延期為由，要求取消應于8月份裝運的貨物，將該花樣用作12月份裝運貨物的花樣，但買方要求將該批花樣的貨物延遲到9月份交貨，否則買方將要對賣方4月份貨物的遲交提出索賠。雙方發(fā)生爭議，經過協(xié)商未能解決，買方遂提請仲裁，要求賣方向買方按合同的價格補交應于8月份裝運的貨物或者按應于4月份裝運貨物價值的20%予以補償。 賣方辯稱：合同中明確規(guī)定，買方花樣應在裝運日前的90天到達賣方，而買方提交的4月份裝運期花樣遲到了7天之久。因此，該批貨物已在取消之列。然而，賣方經過努力仍作為特例安排生產，交貨期當另議。至于買方寄交的8月份裝運期花樣逾期到達，還要求變更合同，將8月份交貨改為10月份交貨，確難接受?？傊?，買方違約在先，反面要求索賠，是毫無道理的。 仲裁結果： 買方提出的由賣方按合同價格補交應于8月份裝運的貨物或者按應于4月份裝運貨物的價值的20%予以補償?shù)囊缶怀闪ⅰ?本案仲裁費應由買方承擔。 分析： 本案涉及的最主要問題是有關國際貨物買賣中賣方的交貨時間問題。 交貨是買賣合同項下賣方的最重要、最基本的義務。交貨這一義務所包含的具體內容不外乎交貨的方式、交貨的地點和交貨的時間。在國際貿易中，交貨時間是一個十分重要的問題，這不僅是因為買方需要及時地將買來的貨物投入生產、使用或銷售，而且還因為國際市場價格時有波動。因此，如果賣方不能及時地交貨，就可能會給買方造成重大的損失?；谶@種考慮，各國法律都認為，如果買賣合同對交貨時間已經作出規(guī)定，賣方就必須按合同規(guī)定的時間交貨。否則，如賣方延遲交貨便構成違約，賣方應對此負責。英國法律還認為，交貨的時間，是買賣合同的一項要件，如果賣方不按合同規(guī)定的時間交貨，就構成違反要件，買方有權解除合同并有權請求損害賠償。 那么，本案中，雙方已經在合同中明確約定了交貨時間。而事實上賣方也確實延期交貨了。那仲裁庭怎么會裁決賣方不承擔任何責任呢？我們來做一分析： 首先，關于4月份貨物的遲交。雙方簽訂的合同已明確規(guī)定“買方的花樣應于裝運日前90天前到達賣方”，否則賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意。而買方提交4月裝運貨物的花樣晚了7天，賣方要求將交貨期推遲到6月份交貨，也得到了買方的同意，因此賣方在法律上不存在任何違約責任。賣方的交貨時間完全是恰當合理的。 其次，對于應于8月份裝運的貨物，買方提交的8月份裝運貨物的花樣比合同規(guī)定遲了35天，因此賣方以花樣到達過遲為由，按照雙方的約定，對該批貨物予以取消，也不存在違約的問題。 因此，買方提出的要求賣方按4月份裝運貨物價值的20%予以補償?shù)恼埵炯饶軣o根據(jù)也無正當理由，仲裁庭均不予支持。 相關證據(jù)聯(lián)鎖，舉證責任轉移的勝訴案例 案例： 一九九六年十二月二十五日，某經營部（原告）下屬的皮塑供銷經理分部根據(jù)某包裝材料廠（被告）的訂貨要求，送至被告處。嗣后，原告多次催討貨款未果，不得已以增值稅發(fā)票提貨單為據(jù)，付諸訴訟。 法院受理后，在首次開庭審理中，被告及其代理律師辯稱：從未與原告有任何業(yè)務關系；提貨單上沒有被告公章，是簽收人的個人行為；所謂在場人證實收貨的書證系傳來證據(jù)，不足以認定等理由，從而對抗原告的主張。在直接證據(jù)尚有瑕疵的情況下，為了使當事人的合法權益得到充分的保護，作為原告代理人的本所律師，作了一系列的調查取證，首先到當?shù)囟悇諜C關核實被告有關的增值稅發(fā)票抵扣的材料，沒有結果；在繼續(xù)作調查中發(fā)現(xiàn)被告的產品是通過浦東新區(qū)一家外貿公司出口的線索，于是，原告律師通過相關途徑與該外貿公司取得了聯(lián)系，查出了被告與外貿公司于當年十二月二十三日簽訂的標的物為210D寶蘭色抽拉包的出口代理合同，同時取證了實物樣品。由于外貿公司的配合，原告律師收集到外貿公司與被告就履行相關經濟合同引起紛爭，由浦東新區(qū)人民法院作的民事判決書和民事調解書各一份，從中證實了提貨單上的簽收人系當時被告的業(yè)務員，在法律上得到有力的印證。為使相關證據(jù)的關聯(lián)性得到進一步的充實，原告律師還收集到了被告的原生產工人的有利證詞。 第二次庭審，原告代理律師向法院一一舉列證據(jù)，在眾多證據(jù)面前被告只得承認生產過210D寶蘭色抽拉包的事實，但卻就牛津布面料主張非原告的供貨。為此，原告代理律師依據(jù)法律提出了舉證責任轉移，由被告承擔的要求，得到法院的支持。被告迫于無奈提交了該面料系某塑膠有限公司抵債物資的證明。松江區(qū)人民法院庭后當即進行核實，經查證出具該證明者是已吊銷的企業(yè)。為此法院依法作出原告勝訴的判決，并依法對被告提供偽證的直接責任人員予以制裁決定的處罰。 　附件： 上海市松江區(qū)人民法院民事判決書 　 上海市大道律師事務所 對爭議解決有仲裁協(xié)議的法院不予受理 案例： 1990年12月16日某機器公司與化肥廠簽訂一份購銷合同，由機器公司向化肥廠提供三臺M?/FONT73/314型氮氫壓縮機，每臺價值77萬元，并約定產生糾紛解決方式為協(xié)商、調解、仲裁。合同簽訂后化肥廠支付定金53萬元。嗣后，化肥廠了解到該壓縮機未通過質檢，產品不合格，遂要求供方終止合同，退還定金，但供方不同意退還定金，表示可以轉項，雙方于92年8月商定將三臺氮氫壓縮機更改