【文章內(nèi)容簡介】 畢竟兩者存在著一定的區(qū)別。表現(xiàn)在：一方面，相對無效的合同比可撤銷的合同在違法性程度上更重一些。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當事人的利益，其違法性更重。對前一類合同干預的可能性更大。另一方面，與絕對無效合同的聯(lián)系方面。損害第三人利益應當區(qū)分為是損害的特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是特定的第三人的利益，實質是公共利益，應當認定為絕對無效。如果損害的是特定的第三人的利益，則應當屬于相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。 三、合同的無效和不成立 我國合同法理論素來未區(qū)分合同的成立與生效問題。從我國司法實踐來看，基本上也沒有嚴格區(qū)分合同成立與合同生效問題。表現(xiàn)在：一方面，我國司法實踐從未采用合同成立與合同生效的不同要件，來區(qū)分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實踐極少區(qū)分合同的不成立與無效問題，對那些不成立的合同一般均作無效合同對待。(注：[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第14頁。)在合同不符合法律規(guī)定的生效要件時，通常要確認合同無效，而不會考慮是否存在合同不成立的問題。 合同的成立與生效通常是密切聯(lián)系在一起的。當事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權利和利益。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當事人也就失去了訂約目的。從實踐來看，如果當事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會自然產(chǎn)生法律拘束力。正如我國《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。也正是因為這一原因，我國法律和司法實踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進一步區(qū)分合同的不成立和無效問題。但區(qū)分合同的成立與合同的生效具有重大意義，主要表現(xiàn)在，區(qū)分合同的成立與合同的生效，有助于區(qū)分合同的不成立和無效。其區(qū)別主要表現(xiàn)在： 第一，從兩者的概念和構成要件來看，合同的不成立是指當事人未就合同的主要條款未達成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達成書面的協(xié)議。而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗。可見，判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。 第二，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當事人又不否認合同存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易、尊重當事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現(xiàn)出來。但是，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補合同效力的不足。 第三，合同不成立是當事人沒有達成合意，但在內(nèi)容上并未違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當事人已作出履行，則可以認為當事人通過實際履行行為達成了合意。換言之，盡管當事人沒有就合同的主要條款達成合意，但當事人自愿作出履行的，可以認為合同已經(jīng)成立。而對于無效合同來說，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是說，當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。即使當事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法，如不知合同標的物為法律禁止流轉的標的物，當事人也不得履行無效合同。 第四，在合同不成立的情況下，如果當事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機構提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機構不必主動審查合同是否已經(jīng)成立。但由于無效合同具有違法性，因此對無效合同應實行國家干預的原則，無須經(jīng)當事人是否主張無效，法院或仲裁機構可以主動審查合同的效力，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應確認該合同無效。有關國家行政機關亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當事人的行政責任。 第五，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應根據(jù)締約過失責任制度，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當事人已經(jīng)作出履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責任而不產(chǎn)生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責任(如締約過失責任、返還不當?shù)美熑?，而且將可能產(chǎn)生行政責任甚至刑事責任。正是基于此點，我們認為，我國司法實踐將合同不成立等同于合同無效，是不妥當?shù)摹? 四、合同無效與時效規(guī)則的適用 我認為，關于合同的無效是否應當適用訴訟時效的問題，應當區(qū)分不同情況做具體的分析。也就是說，要區(qū)分合同無效的確認與宣告無效后請求返還或賠償損失的問題。就合同無效的確認而言，在一般情況下，不應當受到訴訟時效的限制，也就是說，對于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定即公序良俗的合同，確認無效不應受時間的限制，主要理由在于： 第一，合同無效的確認是一個事實的確認，而不是時間對于權利的限制。 合同無效是法律規(guī)范對合同的否定性評價，只要相應的強制性法律規(guī)范或公序良俗沒有發(fā)生變化，依然對此類合同進行否定性評價，則其違法性的狀態(tài)就會一直持續(xù)下去，不因單純的時間經(jīng)過而發(fā)生改變。由于違法性狀態(tài)持續(xù)存在，自然對合同無效的確認不應受到訴訟時效的限制。但是，對一般的請求權而言，如果權利人不及時行使權利，權利行使之前的法律狀態(tài)隨著時間的經(jīng)過而趨于穩(wěn)定，為了保護此種法律狀態(tài)及圍繞其展開的其他民事法律關系和社會秩序的穩(wěn)定，所以法律通過創(chuàng)立時效制度，對權利的行使加以時間上的限制，來穩(wěn)定已經(jīng)形成的社會關系和社會秩序。 第二，對合同無效的確認適用訴訟時效，不符合法律設立訴訟時效制度的目的。 時效本身就體現(xiàn)了法律保護勤勉者，不保護懶惰者的原則。財產(chǎn)的權利人雖然享有權利，但其長期睡眠于權利之上，不主動行使權利，則不利于物盡其用。無論是訴訟時效還是取得時效都具有促使權利人積極行使權利從而提高物的使用效率的功能。所以，法律設立訴訟時效制度是為了督促權利人行使權利。無效則因其違反了法律或社會公共利益，不需要當事人積極主張無效，法院可以依職權主動進行審查。 第三，對合同無效的確認任何時候都可以提出，才符合社會整體的法秩序。 正是因為無效本質上具有違法性，是對社會法秩序的違反，如果對這種違法行為適用訴訟時效制度，就意味