【文章內(nèi)容簡介】 須是明知購買的不是現(xiàn)房、具有預(yù)期交房風(fēng)險(xiǎn)的商品房預(yù)購人。第二、合同的標(biāo)的，從合同條款的字意來看，標(biāo)的是正在建設(shè)中商品房；但是從雙方約定的權(quán)力義務(wù)性質(zhì)來看，預(yù)售合同的標(biāo)的并非房屋產(chǎn)權(quán)，而只是預(yù)期得到房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)力。第三、商品房預(yù)售合同是附期限和附條件的合同，附期限指的是附房屋交付期限和辦理房屋產(chǎn)權(quán)證期限，尤其是房屋交付期限；附條件，則指的是合同隱含的商品房預(yù)售開發(fā)商必須具備的預(yù)售條件，即保證合同合法有效和能夠辦理產(chǎn)權(quán)證前提的條件。第四、商品房預(yù)售的開發(fā)商在其商品房預(yù)售的商業(yè)廣告和宣傳資料中，對(duì)商品房預(yù)售所做出的承諾性條件，也是商品房預(yù)售合同的內(nèi)容。商品房預(yù)售合同較之商品房現(xiàn)房的交易合同，具有較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)開發(fā)商來講，除非具備充足的建設(shè)資金，一般都要以優(yōu)惠的價(jià)格和較大投入的廣告、宣傳吸引購房者；一旦購房者不多，繼續(xù)施工資金不足，為保證工程按期竣工交付房屋，開發(fā)商則需要貸款，因此不但加大了建設(shè)成本，而且將要承擔(dān)逾期不能還貸的風(fēng)險(xiǎn)。作為購房者來講，在房屋竣工交付之前，因開發(fā)商的各種原因會(huì)造成工程施工中的很多變數(shù)，主要的有：因資金不足，工程延期或停工，造成長期不能交付房屋；考慮成本，開發(fā)商會(huì)降低約定的裝修標(biāo)準(zhǔn)或改變公開承諾的配套設(shè)施、設(shè)備；為了減少投入，開發(fā)商會(huì)取消原承諾的公共服務(wù)設(shè)施，或房屋面積嚴(yán)重不符等。第五、作為商品房預(yù)售所使用的合同樣式，一般應(yīng)當(dāng)使用國家有關(guān)部門制作的條款比較完備的格式合同。但是，使用何種預(yù)售合同樣式或格式，法律并沒有強(qiáng)制性規(guī)定。商品房開發(fā)商可以自己制作商品房預(yù)售合同，但合同的主要條款應(yīng)當(dāng)基本完備并符合真實(shí)和公平原則。在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許購房人對(duì)合同條款提出修改意見，尤其是購房者認(rèn)為不公正或不合理的條款的意見，雙方協(xié)商取得一致意見后簽訂。這里應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題：一是要注意商品房預(yù)約合同與預(yù)售合同的區(qū)別。目前商品房預(yù)售市場出現(xiàn)的預(yù)約合同，有認(rèn)購書、預(yù)定書或訂購書等，甚至還有叫房屋訂金協(xié)議的，一般均不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要條款，屬于開發(fā)商與購房者就房屋預(yù)售的有關(guān)事項(xiàng)，尤其是對(duì)將來簽訂商品房預(yù)售合同的初步預(yù)約，不能視為商品房預(yù)售合同，也不是對(duì)將來要簽訂合同時(shí)的自愿原則的限制。在很多情況下，預(yù)約人也不一定就是將來簽訂合同的真實(shí)購房人。但是，當(dāng)認(rèn)購書已經(jīng)具備該辦法規(guī)定的商品房預(yù)售合同的主要條款的，則可以認(rèn)定為商品房預(yù)售合同成立。二是即使雙方使用的是國家有關(guān)部門制定的商品房預(yù)售的格式合同，也應(yīng)允許當(dāng)事人在不違背法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)原則下，自愿協(xié)商修改。 　　關(guān)于商品房預(yù)售的條件。國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的比較明確和全面。第一、預(yù)售商品房的建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書的土地。因?yàn)椋课菀栏接谕恋?，商品房?xiàng)目的合法開工建設(shè)和合法預(yù)售，必須以對(duì)該土地的合法使用權(quán)為前提。土地資源不可再生，亦不可濫用。目前，國家三令五申加強(qiáng)土地管理，嚴(yán)厲查處并通報(bào)有關(guān)違法占用或違法開發(fā)土地的典型事件，充分表明國家對(duì)土地資源的依法管理、依法征用、依法出讓、依法開發(fā)及依法監(jiān)督的措施和力度正在不斷加強(qiáng)。第二、必須持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。因?yàn)槲覈缫压疾?shí)施了《城市規(guī)劃法》，對(duì)城市建設(shè)工程實(shí)行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強(qiáng)制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點(diǎn)而預(yù)售房屋，就會(huì)使開發(fā)商自己尤其是購房消費(fèi)者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為：建設(shè)工程規(guī)劃許可證不能影響商品房預(yù)售合同的效力。但筆者認(rèn)為，從我國有關(guān)城市規(guī)劃的法律規(guī)定來看，對(duì)城市建設(shè)工程實(shí)行許可證制度管理，是一種強(qiáng)制性管理，否則我國城市規(guī)劃的落后局面長期不能改變，尤其是經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的重要城市的規(guī)劃方案，本身就具備行政法律法規(guī)性質(zhì)，地方的任何單位或個(gè)人無權(quán)改變。尤其是一些違章建筑，則在必須依法拆除之列。第三、按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時(shí)間。關(guān)于投入開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個(gè)意義：一是建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)際動(dòng)工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項(xiàng)目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實(shí)力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項(xiàng)目等投機(jī)行為。關(guān)于已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時(shí)間的規(guī)定，則是為了保障商品房預(yù)售合同的實(shí)際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。防止建設(shè)工程中因開發(fā)商原因造成不合理的停工、拖拉，以致長期不能竣工交付，形成新的“半拉子”工程。從合同法理論上講，商品房預(yù)售是一種不同于現(xiàn)房買賣或不具備當(dāng)時(shí)實(shí)物交割條件的附期限的交易行為，開發(fā)商必須具有一定的開發(fā)能力和資金實(shí)力，不能把商品房開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給購房者。第四、向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售制度，是商品房交易制度中的一項(xiàng)特別規(guī)定。從事商品房預(yù)售經(jīng)營，必須持有兩個(gè)許可證：即規(guī)劃許可證和預(yù)售許可證。更加體現(xiàn)了國家對(duì)商品房預(yù)售行為的嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。上述商品房預(yù)售的條件，主要是針對(duì)開發(fā)商進(jìn)行商品房預(yù)售經(jīng)營活動(dòng)所規(guī)定的，尤其是必須具備兩個(gè)許可證的規(guī)定，明顯體現(xiàn)出國家行政管理的性質(zhì)，是國家對(duì)開發(fā)商進(jìn)行商品房預(yù)售經(jīng)營應(yīng)當(dāng)具備的資格和條件的規(guī)范。但是，在上述規(guī)定的四個(gè)條件中，哪個(gè)是最重要的呢？筆者認(rèn)為，是第四個(gè)條件。因?yàn)樯暾?qǐng)取得商品房預(yù)售許可證所必須提交的證件和資料中，幾乎囊括了前面的幾個(gè)條件。因此，從形式要件上看，具備了商品房預(yù)售許可證，也就具備了商品房預(yù)售的全部條件?！　￡P(guān)于商品房預(yù)售合同的登記備案制度。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。這種登記備案制度的規(guī)定，是為了便于地方政府的房產(chǎn)和土地管理職能部門，通過對(duì)商品房預(yù)售合同的登記備案管理，掌握商品房預(yù)售情況的市場動(dòng)態(tài)，以有利于監(jiān)督檢查和對(duì)于不符合預(yù)售條件或違法的預(yù)售行為，及時(shí)予以查處和糾正，有利于商品房建成后的轉(zhuǎn)移登記、辦證發(fā)證工作。需要說明的是，這里說的商品房建成后的轉(zhuǎn)移登記、辦證發(fā)證工作，主要是指已經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同中，特定的買方，就特定標(biāo)的－房屋的所有權(quán)和相對(duì)國有土地使用權(quán)的特定預(yù)期辦證事項(xiàng)。因而，依法進(jìn)行的商品房預(yù)售合同的登記備案，就應(yīng)當(dāng)具備了能夠?qū)归_發(fā)商的重復(fù)銷售、暗地抵押等欺詐行為的條件，也就具備了購房人就預(yù)購該房向銀行按揭貸款的證明效力。這在民商法的有關(guān)物權(quán)法理論上又可稱做“準(zhǔn)物權(quán)”效力。筆者調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)多的商品房預(yù)售合同在簽訂后，并未登記備案；有的開發(fā)商當(dāng)面承諾而實(shí)際上并未到房產(chǎn)和土地管理部門進(jìn)行登記備案，卻不向購房人說明；有的誤將在房地產(chǎn)交易管理所辦理的預(yù)售登記，認(rèn)做登記備案。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，除了商品房開發(fā)商主觀上的故意外，還在于許多人對(duì)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定的 “預(yù)售登記”與“登記備案”的概念，對(duì)法律規(guī)定的承辦“預(yù)售登記”與“登記備案”主管部門等存在錯(cuò)誤的理解。筆者認(rèn)為有必要再說明預(yù)售登記與登記備案，是屬于性質(zhì)完全不同的兩種法律制度?！　〉谝?、商品房開發(fā)的預(yù)售登記，是指房地產(chǎn)開發(fā)商，在其開發(fā)的商品房已經(jīng)具備其他預(yù)售條件，為取得合法進(jìn)行商品房預(yù)售經(jīng)營活動(dòng)，向當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理