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法律意見書范本(編輯修改稿)

2025-01-19 15:04 本頁面
 

【文章內容簡介】 押登記困難,即便登記了,因登記上的隨意,登記本身也無公信力;其次,動產(chǎn)抵押權在登記后的對抗效力上,法律未規(guī)定其對抗效力的內容,究竟能對抗什么,不能對抗什么,以及對抗的結果是什么,根本不清楚,在抵押人轉讓抵押物的情況下,抵押權人的債權無法保障。正是基于法律的這種狀況,可以認為“動產(chǎn)抵押在我國是一項風險很大的抵押活動”,風險大就大在制度的不足,貴行對此應慎重從事。 以無地上定著物的土地使用權設定抵押 根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定,抵押人依法有權處分的無地上定著物的國有土地使用權、“四荒”土地使用權可以單獨設立抵押權。辦理抵押登記的機關是核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門。不經(jīng)抵押登記的,抵押權視為未設立,根據(jù)我國《擔保法》的特殊規(guī)定,抵押合同也不生效。 國有土地使用權的取得有出讓、轉讓、劃撥三種方式,以前兩種方式取得的土地使用權人依法有權處分國有土地使用權,以此單獨設立抵押權應無異議。但應選擇投資價值高地段的國有土地使用權作抵押,避免抵押權價值貶損或落空。而對劃撥方式取得的國有土地使用權來說,由于劃撥土地使用權是國家將土地無償提供給土地使用者的,土地使用者對土地只享有使用權,而不享有處分權。如欲享有處分權,應補繳土地使用權出讓金等,并經(jīng)土地管理部門同意變更土地用途和性質。我國《擔保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》均明確規(guī)定了設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產(chǎn)后,應當從拍賣所得的價款中繳納土地使用權出讓金后,抵押權人方可優(yōu)先受償。由此,以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的,抵押權人實際上無法從拍賣土地使用權所得中優(yōu)先受償,抵押權人的利益也就可能得不到保障。 以建筑物等不動產(chǎn)進行抵押 不動產(chǎn)抵押是最常見和最典型的抵押,也是各種抵押中對債權保障較為有力的抵押。建筑物抵押權也屬不動產(chǎn)抵押權,根據(jù)擔保法規(guī)定的“地隨房走”和“房隨地走”原則,建筑物占用范圍內的土地使用權同時抵押。建筑物抵押的登記部門是縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。建筑物抵押對貴行債權的實現(xiàn)有積極作用,但抵押權實現(xiàn)過程中不利因素也是存在: A、由于基礎設施、基礎產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設工程所涉土地使用權及建筑物地理位置和專用性的特點,貴行抵押權在實現(xiàn)時變現(xiàn)能力較差。 B、實踐中,房地產(chǎn)管理部門、土地管理部門、房地產(chǎn)交易中心、工商行政管理部門、公證處等均有可能對土地使用權及建筑物抵押進行登記,給抵押擔保帶來很多不確定性。導致在重復抵押的情況下,貴行可能無法對抵押物實際價值和自己抵押權的次序進行合理預期和判斷。 以在建工程設定抵押權 抵押權是一種價值權、變價權,抵押物的結構是否完整并不是關注的重心,其核心在于抵押物是否具有經(jīng)濟價值。因此,雖在建工程暫時無使用價值,也可設定抵押權,我國法律對此規(guī)定明確。以在建工程設定抵押權的,在抵押權實現(xiàn)過程中風險較大,應積極對施工進程予以控制。其潛在風險除前項已闡述外,還可能出現(xiàn)其他情況,如: A、可能出現(xiàn)合同法第286條規(guī)定的情形,即:若建設工程發(fā)包人未按約定支付工程價款的,承包人可按法定程序將建設工程折價或拍賣,建設工程款優(yōu)先于銀行抵押權受償,從而使銀行抵押權落空。 B、在建工程可能無法最終完成而不具有使用價值,無法變現(xiàn)。 以未來財產(chǎn)(含待建建筑)抵押和即將取得的財產(chǎn)抵押 未來財產(chǎn)抵押和即將取得的財產(chǎn)抵押,在我國擔保法中未作規(guī)定但也未禁止。依大陸法系一般規(guī)定,該抵押合同有效,但必須明確: A、抵押權的取得須在抵押設定人取得物的所有權之后; B、抵押設定時進行了登記的,抵押登記自抵押人取得抵押物的所有權后才生效; C、未來財產(chǎn)是否能夠最終獲得及獲得時間具有不確定性,該抵押與現(xiàn)實財產(chǎn)擔保相比較風險較大。 待建建筑的抵押屬未來財產(chǎn)的抵押?!稉7ㄋ痉ń忉尅返?7條規(guī)定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效?!逼渲械摹耙婪ǐ@準尚未建造建筑”即屬于這里所討論的待建建筑。同時,抵押人在將來的房屋或者其他地上定著物上設定抵押權,必須辦理抵押登記,否則抵押行為不具有法律效力。 財團抵押和集合抵押 財團抵押是抵押人以其所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和知識產(chǎn)權等各種不同類型的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利的集合體為標的設定的抵押,抵押的財產(chǎn)種類包括企業(yè)的專利權、注冊商標專用權。 企業(yè)財產(chǎn)的集合體具有交易上價值。貴行在向企業(yè)融資貸款時,以其所有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利分別設定擔保物權,會使交易成本增加。而將企業(yè)財產(chǎn)結合為一個集合體抵押,則可以充分利用企業(yè)財產(chǎn)的總體經(jīng)濟效用和融通資金功能,最大限度的保障貴行債權。財團抵押設定后,抵押財產(chǎn)清單所列財產(chǎn)不得單獨轉讓,也不得為抵押人的普通債權人所強制執(zhí)行,較全面的保障了債權人的利益。設定財團抵押,應當進行登記,未進行登記的,抵押權不成立。 集合抵押與財團抵押近似,是以財產(chǎn)集合體為標的物的抵押。我國《擔保法》第34條第2款規(guī)定的,當事人以不動產(chǎn)、機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)一并抵押的,即屬集合抵押性質。當然也必須在辦理抵押登記后才能生效。 總體而言,財團抵押和集合抵押雖具有其他抵押方式的共性,但仍以其總體經(jīng)濟效用的全面性而成為各種抵押中對債權保
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