【文章內(nèi)容簡介】 還請求權，這一請求權的實現(xiàn)，才有占有的結果出現(xiàn)。國際貿(mào)易的交付方式是提貨請求權的轉讓，跟占有不占有貨物無關。依據(jù)提單并不能證明提單持有人對貨物擁有物權，提單持有人對貨物擁有物權的根據(jù)是國際貿(mào)易中買賣合同或押匯協(xié)議等法律關系。因此，稱提單為“物權憑證”，在我國現(xiàn)有法律框架下，沒有根據(jù)。明確這一點的意義在于，提單持有人僅僅憑提單并不能主張物權，憑提單提起侵權之訴，缺乏法律根據(jù)。（五）無單放貨案件的性質提單持有人與承運人之間是海上貨物運輸合同法律關系，無單放貨案件的性質是合同之訴。應托運人要求，承運人繕制簽發(fā)提單后，承運人與提單持有人之間就產(chǎn)生了提單債權債務關系，這是我國海商法第七十八條第一款的法律設定。但該款的文字是“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！薄疤釂蔚囊?guī)定”的性質如何？學術界有不同看法：涉他合同說：又稱為第三人合同，認為提單的規(guī)定是運輸合同性質，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同，收貨人作為受益的第三人，可以取得以自己名義直接請求承運人履行運輸合同項下義務的權利。這一學說的特點是：收貨人作為受益第三人，其權利義務完全取決于托運人與承運人的約定，其債權有可能被承運人對托運人的一切抗辯所對抗。此說顯然無法解釋我國海商法第七十七條所規(guī)定的提單最終證據(jù)制度，因為在國際貿(mào)易中，出于交易安全考慮，絕不允許收貨人的權利處于不確定狀態(tài)。合同讓與說：認為提單的規(guī)定是運輸合同性質。提單的轉讓，使提單所包含或證明的海上貨物運輸合同中規(guī)定的部分托運人的權利和義務發(fā)生轉移，提單持有人因之成為運輸合同的當事人。 合同讓與說不能解釋合同義務如何能在不通知債權人時就讓與，而且收貨人得到的權利義務又可能與托運人的權利義務不完全相同。合同轉讓后，作為出讓人的托運人并不能完全脫離該被轉讓的運輸合同，根據(jù)我國海商法第八十八條的規(guī)定，承運人申請拍賣所留置的無人收受的貨物，拍賣款在清償其債權后，剩余的金額，仍應“退還托運人”?？梢?，提單的出讓，并不能在托運人與承運人之間消滅被轉讓出去的為提單規(guī)定的合同關系。證券說：認為提單是表明承運人承認已接收貨物，并負有在目的港將貨物交給提單持有人這一債務的有價證券。提單表彰運輸合同上的債權，將運送物的交付請求權從運輸合同中相對截離出來，作為證券上的權利行使。這一說本身承認提單的證券關系與票據(jù)關系有很大的差別。票據(jù)在民法理論中一般認為是單方法律行為，而提單并不是。票據(jù)制度中，后手的債權人對前手有追索權，而提單制度中沒有。我國海商法第七十八條沒有規(guī)定提單持有人與提單其他背書人的關系也按提單的規(guī)定確定，即是不承認后手對前手有追索權。新合同說：認為提單在收貨人與承運人之間形成了一個單獨的運輸合同。英國的默示合同理論與此說有相似之處。這一說法主要是在形式上是否具備合同訂立的意思表示方面受到質疑。法律規(guī)定說：認為收貨人取得的權利是基于法律的規(guī)定。既不是托運人的權利，又不是出于合同的約定。托運人因運輸合同取得的權利與收貨人因法律規(guī)定取得的權利，并非兩個權利，而是一個權利，只是收貨人取得權利時，托運人對于承運人依運輸合同所得行使與之有關的權利，處于休止狀態(tài)，不能再予行使而已。此觀點的問題是認為收貨人因法律規(guī)定取得的權利與運輸合同項下的權利是一個權利。綜合以上學說，可以看出，雖然分別在一定程度上說明了提單持有人與承運人之間法律關系的性質，但總有不能圓滿解釋海運、貿(mào)易實際狀況的地方。究其原因，我認為，之所以用法律規(guī)定形式確定提單持有人（非托運人）與承運人之間的權利義務，就是因為依靠涉他合同、合同轉讓、證券、新合同等學說所涉及的已有民法理論，適用相關民事法律規(guī)范，無法達到提單制度所追求的轉讓目的。關于提單持有人與承運人之間的法律關系的性質，應從以下五個方面來理解：海商法第七十八條第一款規(guī)定，是法律為保障提單的可轉讓性，預先設立的權利義務關系事實。該款規(guī)定是一項制度設定，是法定提單制度的一部分。其制度價值是為了配合國際貨物買賣合同中風險轉移理論，彌補涉他合同理論的不足，為減少訴累，提高商事效率，通過立法給予收貨人、提單持有人海上貨物運輸合同當事人的法律地位。提單代表的是一種法定的商法制度，本身不會自行發(fā)生作用。發(fā)生作用是選擇提單作為貿(mào)易工具的結果。承運人、收貨人、提單持有人對提單所載海上貨物運輸合同條款并非沒有一致的意思表示。提單在國際貿(mào)易中發(fā)揮作用靠的是其在商法意義上的整體制度價值，國際貿(mào)易的參與者選擇提單作為工具，不是選擇提單本身，而是選擇提單制度，提單制度基本法定，有國際統(tǒng)一基礎，特別是對承運人不可免除的最低責任的規(guī)定，使提單制度穩(wěn)定而明確，這正是國際貿(mào)易參與者信賴提單制度的基礎。收貨人、提單持有人作為國際貨物買賣合同的買方，在與賣方（托運人）簽訂買賣合同時，一旦約定采用CIF/FOB/CFR等貿(mào)易術語，采用跟單信用證或跟單托收等結算方式，就構成對提單制度的選用，這意味著收貨人、提單持有人將要成為法定提單法律關系的一方當事人，受提單的規(guī)定約束。因此，作為買方的收貨人、提單持有人要維護自己的權益，可以對提單的格式、基本內(nèi)容在簽訂買賣合同時行使選擇權，與賣方（托運人）在買賣合同中約定。如果不作出特別約定，只是選擇提單作為工具，則賣方只要在運輸環(huán)節(jié)要求承運人簽發(fā)提單，就是履行了買賣合同的約定。這就意味著作為買方的收貨人、提單持有人同意賣方（托運人）的選擇，認同提單的規(guī)定內(nèi)容。據(jù)此分析，作為國際貨物買賣合同關系中買方的收貨人、提單持有人，在訂立買賣合同時選擇使用提單制度，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條的規(guī)定，構成要約。而承運人簽發(fā)提單的行為，如前文述及，構成承諾。雙方一致表示接受提單的規(guī)定作為彼此之間權利、義務的內(nèi)容的合同成立。提單條款的內(nèi)容本身就是托運人與承運人海上貨物運輸合同的部分或全部內(nèi)容。海商法的立法結構體系、及對提單條款內(nèi)容的調(diào)整顯示的立法意圖是提單關系按海上貨物運輸合同關系對待。（1）1993年7月1日施行的現(xiàn)行《中華人民共和國海商法》總計15章278條。提單問題作為運輸單證安排在規(guī)范海上貨物運輸合同的第四章第四節(jié)進行規(guī)定。在立法結構體系上將提單視為海上貨物運輸合同問題對待。（2）我國海商法第七十八條、第九十五條規(guī)定均確定提單持有人與承運人之間的關系依據(jù)提單的規(guī)定或適用提單的約定。另外，我國海商法第四十四條還規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效?！焙Ｉ谭ǖ谒恼聫牡谒氖粭l到第九十一條均是對承運人和托運人權利義務方面的明確規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，涉及到這方面內(nèi)容的條款均屬于強制性規(guī)定，合同法理論中的意思自治原則在這里不適用。在這里，立法顯然將作為合同憑證的提單與海上貨物運輸合同同等對待，對提單的權利義務內(nèi)容，用調(diào)整海上貨物運輸合同的法條進行規(guī)范。據(jù)上可見，無論是在立法結構體系方面，還是在具體規(guī)范內(nèi)容方面，在立法上，已經(jīng)將提單關系定位為海上貨物運輸合同關系進行法律調(diào)整。國際上先進的海運、貿(mào)易大國的相關立法趨勢是將提單視為或直接規(guī)定為運輸合同。如英國1992年《海上貨物運輸法》第5條（1）規(guī)定提單包括或證明的合同屬于運輸合同；美國參議院1999年9月24日《海上貨物運輸法》草案直接規(guī)定運輸合同提單或類似單證。綜上所述，表面上看，承運人同收貨人、提單持有人之間的關系是法定的債權債務關系，實質上，依然是當事人意思自治的選擇結果，是合同關系。將上述“提單的規(guī)定”視為是海上貨物運輸合同性質，既有法理根據(jù)，又符合當今國際海上貨物運輸立法的趨勢。|||（六）提單持有人的擇訴問題提單持有人身份具有多重性，基于運輸，相對于承運人提單持有人是收貨人或托運人；基于國際貨物買賣合同，是買方；基于押匯協(xié)議，是質押人?？梢?，多個法律關系可能集于提單持有人一身。據(jù)此，提單不是物權憑證不等于說提單持有人本人沒有物權，提單持有人的物權主要靠買賣合同及押匯協(xié)議等法律關系證明并確立。提單持有人仍有依據(jù)物上請求權或侵權行為之債請求權起訴承運人的請求權基礎。問題是提單持有人與承運人之間存在海上貨物運輸合同關系，能不能選擇訴訟？在我國現(xiàn)有法律框架下，提單持有人只能提起違約之訴。理由是提單持有人選擇訴訟的權利受法定限制?！吨腥A人民共和國海商法》第七十八條第一款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”而如前所述，提單持有人與承運人之間的關系是法定的債權債務關系， “提單的規(guī)定”應視為是海上貨物運輸合同性質。據(jù)此，提單持有人與承運人之間的權利、義務關系只能依法確定為海上貨物運輸合同關系。在這里，法律規(guī)定排除了侵權關系。盡管，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！钡?，“在民法適用上，以特別法優(yōu)于普通法為原則。即對該事項有特別法時，應適用特別法，而不適用普通法；只在無特別法時才適用普通法，普通法起補充特別法的作用。”所以，并不是承運人無單放貨行為不存在受普通民法中的侵權行為法律規(guī)范調(diào)整問題，而是由于我國海商法第七十八條這一特別法的規(guī)定優(yōu)先適用于普通的民法規(guī)范，才導致不能適用侵權行為規(guī)范的結果。因此，提單持有人對承運人只能提起合同之訴，這是民法的適用原則使然。所以，在現(xiàn)有的中國法律框架下，對承運人無單放貨行為提起侵權之訴與法律規(guī)定不符，缺乏直接法律根據(jù)。據(jù)此，最高人民法院將無單放貨案件定性為違約之訴，按海上貨物運輸合同糾紛處理，是有法律根據(jù)的。本案一審法院將案件性質確定為侵權之訴，沒有法律根據(jù)。對此，最高人民法院的態(tài)度是明確的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1號《關于提單持有人向收貨人實際取得貨物后能否再向承運人主張?zhí)釂雾椣仑浳镂餀嗟膹秃穼Ω＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ河腥缦麓饛停骸氨景柑釂纬钟腥烁＝ㄊ|海經(jīng)貿(mào)股份有限公司與承運人韓國雙龍船務公司形成了提單運輸法律關系，應按海上貨物運輸合同糾紛處理?！倍彿ㄔ簱?jù)此認為“原審以侵權糾紛確定案由不妥?！倍⒊羞\人的代理人按照承運人指示無單放貨是否要承擔責任（一）承運人應憑正本提單放貨的法律根據(jù)|||理論界有不少人認為在我國現(xiàn)有法律體系中，對承運人簽發(fā)提單后如何交付承運的貨物，沒有明確的規(guī)定。這種看法并不符合實際，這里面存在對法條的理解問題。的確，調(diào)整海上運輸關系的《中華人民共和國海商法》第四章海上貨物運輸合同的第二節(jié)承運人的責任以及第五節(jié)貨物交付，通篇沒有一處直接規(guī)定承運人有憑正本提單交付貨物的義務。但是，這并不等于沒有這個義務。義務的產(chǎn)生并不僅僅來源于直接的法定，有效的合同約定同樣依法產(chǎn)生義務。如前所述，海商法第七十一條對提單設定的兩個法律事實，即承運人保證憑提單交付貨物和承運人保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。經(jīng)由托運人、收貨人、提單持有人、承運人等選擇提單制度作為貿(mào)易工具的行為，通過承運人按照海商法第七十二條第一款、七十三條第二款要求繕制簽發(fā)提單，上述兩個法律事實就成為提單項下的法定條款，進而根據(jù)海商法第七十八條第一款的規(guī)定，成為承運人同收貨人、提單持有人海上貨物運輸合同項下的義務內(nèi)容。該兩個合同義務，經(jīng)過合同法律規(guī)范的調(diào)整，即產(chǎn)生法律約束力。因此，承運人應憑正本提單放貨是有法律根據(jù)的，即是《中華人民共和國海商法》的第七十一條及相關合同法律規(guī)范。必須指出的是，承運人憑正本提單放貨的義務是海上貨物運輸合同項下的合同義務，其效力來源是合同約定，并不是普遍適用的法律強制性規(guī)定的直接法定義務。本案一審法院認為代理公司作為承運人的代理人，明知無單放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，構成對原告的侵權，應就其過錯與雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任，實際上是將《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定簡單理解為法律的強制性規(guī)定，值得商榷。本案二審判決對此沒有表態(tài)。（二）承運人的代理人按照承運人指示無單放貨無需承擔責任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關規(guī)定，代理人可能對其行為承擔責任的情形有三個。一、按照第六十五條第三款規(guī)定，委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任；二、按照第六十六條規(guī)定，未經(jīng)被代理人追認的，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為；三、按照第六十七條的規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。本案中，不存在前兩種情況，被告福州外代得到的授權很明確。第三種情況適用的前提是“代理人知道被委托代理的事項違法”，那么，無提單交付貨物是否屬于違法是關鍵。前文已經(jīng)論及，憑提單交付貨物僅僅是提單海上貨物運輸合同項下的交貨義務，并不是普遍適用的強制性法律規(guī)定義務。承運人完全可以與合同的另一方當事人約定變更交貨方式，如在提單滅失等情況下必須變更。如果將無單放貨認定為違法行為，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，對該違法行為而進行的擔保應為無效，但是對于此類善意保函在司法實踐中卻得到普遍認可。國務院港口口岸工作領導小組、交通部、對外經(jīng)貿(mào)部于1983年4月以通知形式下發(fā)（83）國港06號文件，在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函的形式提貨。由此可見，承運人委托代理人不憑提單交付貨物，完全是正常商務范圍內(nèi)的事情，對代理人而言，不是違法行為。故此，代理人接受承運人無提單交貨業(yè)務，不適用第六十七條的規(guī)定，不可能產(chǎn)生承運人與代理人負連帶責任的結果。根據(jù)我國民法通則第六十三條的規(guī)定，在承運人指示代理人不憑提單交付貨物的情況下，代理人嚴格按照承運人的指示行事是其必須履行的代理合同義務，其按照承運人的指示交付貨物或者不交付貨物均是在其代理業(yè)務范圍之內(nèi)，行為符合代理法律規(guī)范，代理人本身無須承擔責任。對無提單交貨承擔責任的應是承運人。因此，本案一審法院判令被告福州外代就無單放貨行為與被告雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任，缺乏法律依據(jù)。三、本案提單項下權利是否喪