【文章內(nèi)容簡介】 面提到：所謂初步相似，是指：u在一般情況下，兩個完全獨立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似u這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足u在進行“初步相似”的分析時,如果被告作品同時兼有版權法保護與不予保護的成份的作品，事實認定者可以既考慮作品中受版權保護的成份，也可以考慮不受版權保護的成份n法院認為，本案中雙方作品之間有以下共同點：u正面左下角都有一個大瓷盤，延伸到底部與側面；u在該瓷盤的右面，都有一只瓷碗與其重疊；u該碗之上，都有一只杯柄向右上角傾斜的瓷杯，其左下角為瓷碗邊緣所遮蓋；u瓷碗與瓷杯上端，包裝箱的頂面都有一只小瓷盤，邊緣略微延伸到紙箱正面；u包裝箱正面與頂面左上角均有一個方框中帶印的標識（logo）u包裝箱的側面都印有上下兩只瓷碗；u側面上半截都以同樣次序標出下列字樣：晚餐大盤4件、色拉盤4件、湯碗4件、杯4件；u上述字樣的顏色都有深淺不同，阿拉伯數(shù)字“4”位于一個單獨的方框里；u側面底部都以同樣的順序標出下列字樣：“可安全使用于洗碗機與微波爐。n法院認為，雙方設計的不同點則表現(xiàn)在：u被告包裝箱頂面左上角有一小盤；而原告的包裝箱上沒有；u被告包裝箱上大盤中央疊印有一小盤，原告設計中沒有；u原告設計小盤上有三片水果與蔬菜，被告設計中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯傾斜的角度更大；u被告包裝側面只有兩只碗，上有一瓷杯，傾斜程度如前所述，其左下角為碗沿所遮蓋，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右傾斜；u原告包裝箱的側面則有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有傾斜，并有麥片落入其中u原告紙箱的正面中，杯碗之旁繪有一個硬皮面包，原告的設計中沒有經(jīng)分析比較，法院最終認定被告在事實上抄襲了原告的設計二.非法挪用：原創(chuàng)成分的實質(zhì)相似如前所述，根據(jù)“費斯特案”判例，在版權侵權案件中，原告的舉證與法院的認定都要分兩個步驟進行n一是確定原告是否有權提出起訴要求，其作品是否應受到版權保護n二是確定被告的行為是否構成侵權n而這第二步認定過程又可分為兩個小步驟：u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護成分上的“實質(zhì)相似”n“實質(zhì)相似”，美國版權法侵權認定中最重要的連個觀念之一；另一個是“思想不受保護”n所謂“實質(zhì)相似”，美國各聯(lián)邦巡回上訴法院對它的解釋略有不同，但大同小異。在美國版權案件最集中的第二巡回法院的轄區(qū)內(nèi)，它的定義是：如果一般的非專家觀察者會認為被控抄襲作品是從擁有版權的作品中挪用而來n(whetheranaveragelayobserverwouldrecognizetheallegedcopyashavingbeenappropriatedfromthecopyrightedwork)。Steinbergv.ColumbiaPicturesIndustries,Inc.,663F.Supp.706,711(.1987)n用美國著名法學家勒涅得漢德法官的話來說，所謂實質(zhì)相似，是指當一個普通的觀察者在比較兩個作品時，除非他“主動地去”尋找兩者之間的不同點，否則就會忽視它們的存在，看不出兩者之間在審美效果上有何區(qū)別n案例：天山公司訴CCA國際公司u進行第小二步實質(zhì)相似分析時，法院指出，u問題的實質(zhì)是CCA是否從天山公司的設計中挪用(misappropriate)了如此之多的審美成份，以至這種抄襲構成了對本來應屬于天山公司的權利的侵占。n“實質(zhì)相似”與“初步相似”在分析上其實很接近，n只是在分析“初步相似”時，事實認定者需要在自己的心里將相似與不似之處分割開來。但在決定“實質(zhì)相似”時，聯(lián)邦第二巡回上訴法院轄區(qū)內(nèi)的原則是，必須象一個普通非專家觀察者（ordinarylayobserver）一樣，將整個作品不加分割地來對待此外，在對同時兼有版權法保護與不予保護的成份的作品進行“初步相似”的分析時，事實認定者可以既考慮作品中受版權保護的成份，也可以考慮不受版權保護的成份。但對這類作品進行“實質(zhì)相似”的分析時，就只能考慮受保護的成份。這就是所謂的“更尖銳的普通觀察者”標準（morediscerningordinaryobservertest）n為此首先要決定的是原告設計中哪些成份收到版權法的保護。n按照第二巡回上訴法院的判例，只有具有原創(chuàng)性的成分才受保護。n不過，版權法對于原創(chuàng)性的要求是很容易滿足的，即使原告的設計僅限于在紙箱正面的當中放置一只瓷盤，也足以滿足版權法對原創(chuàng)性的要求。n但實際上原告的設計復雜得多。n所以，法院認定，原告紙箱上各素材的位置安排具有原創(chuàng)性，可受版權法的保護n在本案中，觀察者的注意力焦點是紙箱的正面與頂面。人們一下子就會注意到上面所畫餐具在排列上的相似n兩個紙箱上都有一個顯著的圖案：左下角有一個大瓷盤，右邊是一只碗與杯子，上面是一只小盤與標有產(chǎn)品名稱的長方形。側面上的文字排列也完全相同n被告雖然在設計上有一些微小改動，如省略原告設計中所顯示的食物，并添加了幾樣餐具等。但這均不足以排除雙方設計之間的實質(zhì)相似n只要兩個作品在實質(zhì)上是相似的，就不能因為其中有不相似之處而免初被告的責任n所以，被告的抄襲行為構成非法抄襲n是否與如何需要剔除不受保護的部分n美國最高法院在費斯特案中指出,即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應受到版權保護，也并非作品中所有成分都受保護。只有具有原創(chuàng)性的成分受版權法保護，不具有原創(chuàng)性的成分就不受版權保護n那么，在進行版權侵權分析時，是否應該先將不受版權保護的成分先加以剔除呢？在這一點上，美國各地聯(lián)邦法院之間有很大的分歧n一種觀點認為應將不受版權保護的成分先加以剔除。這種方法被稱為“更尖銳的觀察者分析法(TheMoreDiscerningTest)”n另一種觀點認為不應先將不受版權保護的成分先加以剔除，而應考慮整體概念與感覺。這種觀點后來被稱為“整體概念與感覺分析法(TheTotalConceptandFeelTest)”n以聯(lián)邦第二巡回上訴法院為例，u它在佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司中提出“更尖銳的觀察者分析法”，u但后來在織波案中又將其摒棄，并從鮑維森一案開始采用“整體概念與感覺”分析法n反過來，首次提出“整體概念與感覺”分析法的聯(lián)邦第九巡回上訴法院后來反而逐漸摒棄了這一分析法，開始采用“內(nèi)在/外在兩分法”n在“冷卻系統(tǒng)公司訴斯圖亞特散熱器公司案中，第九巡回上訴法院指出：“進行實質(zhì)相似的分析時，“重要的不是作品之間在整體概念與感覺上存在實質(zhì)相似，而是版權作品中受保護的成分是否與被告作品中可類比的部分之間存在實質(zhì)相似”n對于“整體概念與感覺分析法”，美國版權法方面的幾位權威都持反對態(tài)度n美國版權法專著《尼莫論版權法》的作者指出u如果把“整體概念與感覺”用在問候卡、游戲、或卡通片之類的簡單作品中，或許還講得通u但如果將它應用在需要專家進行分解分析的計算機程序領域，就沒有任何意義了n從更廣義的角度講，“整體概念與感覺”有可能顛覆版權的根本精神，即保護“具有原創(chuàng)性的表達”。根據(jù)美國版權法，“概念”根本就不享受任何保護，而把“感覺”這個模棱兩可的概念引入司法認定中來，就等于放棄分析。因此，非法挪用：原創(chuàng)成分的實質(zhì)相似n另一位著名的美國版權法專家尼爾博斯第恩(NealBoorstyn)也是一向反對整體概念與感覺分析法。n最近他再次強調(diào)指出，“作為侵權認定的分析方法，u‘整體概念與感覺’從根本上來說是沒有任何意義的，除非作品之間的比較顯示它們在受版權保護的表達方式上存在實質(zhì)相似。n博斯第恩認為，著作權侵權認定應以兩點為基礎：u一,對相似之處的分析。u二，這些相似之處與版權作品中的受保護成分有關。n僅僅比較作品的整體概念與感覺過于簡單化，形同于猜測。按照美國版權法第102條(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保護的，而它的“感覺”作為一個術語又過于模糊不清，因而不適于構成侵權認定的基礎。n他還指出，至于那個往往應用在計算機軟件案件中的所謂“外表與感覺(lookandfeel)”分析法，就更沒有任何意義。n這一術語模棱兩可，極為主觀，無法定義，更無法應用。無法確定它究竟講的是作品中受保護的成分，還是版權保護的范圍，抑或認定實質(zhì)相似的分析法。u如果它指的就是‘整體概念與感覺’，則實屬多此一舉；由于它混淆了思想與表達，所以根本就沒抓住問題的關鍵；u而作為認定實質(zhì)相似這一侵權認定的必要條件的方法，它又毫無用處，模糊不清，造成誤導?！眓案例：佛利歐印象