【文章內(nèi)容簡介】 面提到：所謂初步相似，是指：u在一般情況下，兩個完全獨(dú)立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似u這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足u在進(jìn)行“初步相似”的分析時,如果被告作品同時兼有版權(quán)法保護(hù)與不予保護(hù)的成份的作品，事實認(rèn)定者可以既考慮作品中受版權(quán)保護(hù)的成份，也可以考慮不受版權(quán)保護(hù)的成份n法院認(rèn)為，本案中雙方作品之間有以下共同點：u正面左下角都有一個大瓷盤，延伸到底部與側(cè)面；u在該瓷盤的右面，都有一只瓷碗與其重疊；u該碗之上，都有一只杯柄向右上角傾斜的瓷杯，其左下角為瓷碗邊緣所遮蓋；u瓷碗與瓷杯上端，包裝箱的頂面都有一只小瓷盤，邊緣略微延伸到紙箱正面；u包裝箱正面與頂面左上角均有一個方框中帶印的標(biāo)識（logo）u包裝箱的側(cè)面都印有上下兩只瓷碗；u側(cè)面上半截都以同樣次序標(biāo)出下列字樣：晚餐大盤4件、色拉盤4件、湯碗4件、杯4件；u上述字樣的顏色都有深淺不同，阿拉伯?dāng)?shù)字“4”位于一個單獨(dú)的方框里；u側(cè)面底部都以同樣的順序標(biāo)出下列字樣：“可安全使用于洗碗機(jī)與微波爐。n法院認(rèn)為，雙方設(shè)計的不同點則表現(xiàn)在：u被告包裝箱頂面左上角有一小盤；而原告的包裝箱上沒有；u被告包裝箱上大盤中央疊印有一小盤，原告設(shè)計中沒有；u原告設(shè)計小盤上有三片水果與蔬菜，被告設(shè)計中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯傾斜的角度更大；u被告包裝側(cè)面只有兩只碗，上有一瓷杯，傾斜程度如前所述，其左下角為碗沿所遮蓋，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右傾斜；u原告包裝箱的側(cè)面則有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有傾斜，并有麥片落入其中u原告紙箱的正面中，杯碗之旁繪有一個硬皮面包，原告的設(shè)計中沒有經(jīng)分析比較，法院最終認(rèn)定被告在事實上抄襲了原告的設(shè)計二.非法挪用：原創(chuàng)成分的實質(zhì)相似如前所述，根據(jù)“費(fèi)斯特案”判例，在版權(quán)侵權(quán)案件中，原告的舉證與法院的認(rèn)定都要分兩個步驟進(jìn)行n一是確定原告是否有權(quán)提出起訴要求，其作品是否應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)n二是確定被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)n而這第二步認(rèn)定過程又可分為兩個小步驟：u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護(hù)的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護(hù)成分上的“實質(zhì)相似”n“實質(zhì)相似”，美國版權(quán)法侵權(quán)認(rèn)定中最重要的連個觀念之一；另一個是“思想不受保護(hù)”n所謂“實質(zhì)相似”，美國各聯(lián)邦巡回上訴法院對它的解釋略有不同，但大同小異。在美國版權(quán)案件最集中的第二巡回法院的轄區(qū)內(nèi)，它的定義是：如果一般的非專家觀察者會認(rèn)為被控抄襲作品是從擁有版權(quán)的作品中挪用而來n(whetheranaveragelayobserverwouldrecognizetheallegedcopyashavingbeenappropriatedfromthecopyrightedwork)。Steinbergv.ColumbiaPicturesIndustries,Inc.,663F.Supp.706,711(.1987)n用美國著名法學(xué)家勒涅得漢德法官的話來說，所謂實質(zhì)相似，是指當(dāng)一個普通的觀察者在比較兩個作品時，除非他“主動地去”尋找兩者之間的不同點，否則就會忽視它們的存在，看不出兩者之間在審美效果上有何區(qū)別n案例：天山公司訴CCA國際公司u進(jìn)行第小二步實質(zhì)相似分析時，法院指出，u問題的實質(zhì)是CCA是否從天山公司的設(shè)計中挪用(misappropriate)了如此之多的審美成份，以至這種抄襲構(gòu)成了對本來應(yīng)屬于天山公司的權(quán)利的侵占。n“實質(zhì)相似”與“初步相似”在分析上其實很接近，n只是在分析“初步相似”時，事實認(rèn)定者需要在自己的心里將相似與不似之處分割開來。但在決定“實質(zhì)相似”時，聯(lián)邦第二巡回上訴法院轄區(qū)內(nèi)的原則是，必須象一個普通非專家觀察者（ordinarylayobserver）一樣，將整個作品不加分割地來對待此外，在對同時兼有版權(quán)法保護(hù)與不予保護(hù)的成份的作品進(jìn)行“初步相似”的分析時，事實認(rèn)定者可以既考慮作品中受版權(quán)保護(hù)的成份，也可以考慮不受版權(quán)保護(hù)的成份。但對這類作品進(jìn)行“實質(zhì)相似”的分析時，就只能考慮受保護(hù)的成份。這就是所謂的“更尖銳的普通觀察者”標(biāo)準(zhǔn)（morediscerningordinaryobservertest）n為此首先要決定的是原告設(shè)計中哪些成份收到版權(quán)法的保護(hù)。n按照第二巡回上訴法院的判例，只有具有原創(chuàng)性的成分才受保護(hù)。n不過，版權(quán)法對于原創(chuàng)性的要求是很容易滿足的，即使原告的設(shè)計僅限于在紙箱正面的當(dāng)中放置一只瓷盤，也足以滿足版權(quán)法對原創(chuàng)性的要求。n但實際上原告的設(shè)計復(fù)雜得多。n所以，法院認(rèn)定，原告紙箱上各素材的位置安排具有原創(chuàng)性，可受版權(quán)法的保護(hù)n在本案中，觀察者的注意力焦點是紙箱的正面與頂面。人們一下子就會注意到上面所畫餐具在排列上的相似n兩個紙箱上都有一個顯著的圖案：左下角有一個大瓷盤，右邊是一只碗與杯子，上面是一只小盤與標(biāo)有產(chǎn)品名稱的長方形。側(cè)面上的文字排列也完全相同n被告雖然在設(shè)計上有一些微小改動，如省略原告設(shè)計中所顯示的食物，并添加了幾樣餐具等。但這均不足以排除雙方設(shè)計之間的實質(zhì)相似n只要兩個作品在實質(zhì)上是相似的，就不能因為其中有不相似之處而免初被告的責(zé)任n所以，被告的抄襲行為構(gòu)成非法抄襲n是否與如何需要剔除不受保護(hù)的部分n美國最高法院在費(fèi)斯特案中指出,即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)，也并非作品中所有成分都受保護(hù)。只有具有原創(chuàng)性的成分受版權(quán)法保護(hù)，不具有原創(chuàng)性的成分就不受版權(quán)保護(hù)n那么，在進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)分析時，是否應(yīng)該先將不受版權(quán)保護(hù)的成分先加以剔除呢？在這一點上，美國各地聯(lián)邦法院之間有很大的分歧n一種觀點認(rèn)為應(yīng)將不受版權(quán)保護(hù)的成分先加以剔除。這種方法被稱為“更尖銳的觀察者分析法(TheMoreDiscerningTest)”n另一種觀點認(rèn)為不應(yīng)先將不受版權(quán)保護(hù)的成分先加以剔除，而應(yīng)考慮整體概念與感覺。這種觀點后來被稱為“整體概念與感覺分析法(TheTotalConceptandFeelTest)”n以聯(lián)邦第二巡回上訴法院為例，u它在佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司中提出“更尖銳的觀察者分析法”，u但后來在織波案中又將其摒棄，并從鮑維森一案開始采用“整體概念與感覺”分析法n反過來，首次提出“整體概念與感覺”分析法的聯(lián)邦第九巡回上訴法院后來反而逐漸摒棄了這一分析法，開始采用“內(nèi)在/外在兩分法”n在“冷卻系統(tǒng)公司訴斯圖亞特散熱器公司案中，第九巡回上訴法院指出：“進(jìn)行實質(zhì)相似的分析時，“重要的不是作品之間在整體概念與感覺上存在實質(zhì)相似，而是版權(quán)作品中受保護(hù)的成分是否與被告作品中可類比的部分之間存在實質(zhì)相似”n對于“整體概念與感覺分析法”，美國版權(quán)法方面的幾位權(quán)威都持反對態(tài)度n美國版權(quán)法專著《尼莫論版權(quán)法》的作者指出u如果把“整體概念與感覺”用在問候卡、游戲、或卡通片之類的簡單作品中，或許還講得通u但如果將它應(yīng)用在需要專家進(jìn)行分解分析的計算機(jī)程序領(lǐng)域，就沒有任何意義了n從更廣義的角度講，“整體概念與感覺”有可能顛覆版權(quán)的根本精神，即保護(hù)“具有原創(chuàng)性的表達(dá)”。根據(jù)美國版權(quán)法，“概念”根本就不享受任何保護(hù)，而把“感覺”這個模棱兩可的概念引入司法認(rèn)定中來，就等于放棄分析。因此，非法挪用：原創(chuàng)成分的實質(zhì)相似n另一位著名的美國版權(quán)法專家尼爾博斯第恩(NealBoorstyn)也是一向反對整體概念與感覺分析法。n最近他再次強(qiáng)調(diào)指出，“作為侵權(quán)認(rèn)定的分析方法，u‘整體概念與感覺’從根本上來說是沒有任何意義的，除非作品之間的比較顯示它們在受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)方式上存在實質(zhì)相似。n博斯第恩認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)以兩點為基礎(chǔ)：u一,對相似之處的分析。u二，這些相似之處與版權(quán)作品中的受保護(hù)成分有關(guān)。n僅僅比較作品的整體概念與感覺過于簡單化，形同于猜測。按照美國版權(quán)法第102條(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保護(hù)的，而它的“感覺”作為一個術(shù)語又過于模糊不清，因而不適于構(gòu)成侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)。n他還指出，至于那個往往應(yīng)用在計算機(jī)軟件案件中的所謂“外表與感覺(lookandfeel)”分析法，就更沒有任何意義。n這一術(shù)語模棱兩可，極為主觀，無法定義，更無法應(yīng)用。無法確定它究竟講的是作品中受保護(hù)的成分，還是版權(quán)保護(hù)的范圍，抑或認(rèn)定實質(zhì)相似的分析法。u如果它指的就是‘整體概念與感覺’，則實屬多此一舉；由于它混淆了思想與表達(dá)，所以根本就沒抓住問題的關(guān)鍵；u而作為認(rèn)定實質(zhì)相似這一侵權(quán)認(rèn)定的必要條件的方法，它又毫無用處，模糊不清，造成誤導(dǎo)?！眓案例：佛利歐印象