當(dāng)下”(二)重新理解法律移植——從“歷史”走向“(編輯修改稿)
2025-01-19 05:22 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 政治、經(jīng)濟(jì)、文化中缺乏了某種因素，或者根本就不需要某種東西，或者，因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)，具有或者沒有某種制度從而導(dǎo)致我們社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化運(yùn)作出現(xiàn)了、或者幸虧沒有出現(xiàn)某種結(jié)果，因而，我們產(chǎn)生了價(jià)值預(yù)期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加以變革，是以這種而非另種方式加以“立法”，我們希望，在法律移植中，發(fā)現(xiàn)這些價(jià)值預(yù)期的解決方案。另一方面，當(dāng)我們賞識(shí)或者不屑，贊嘆或者貶抑的時(shí)候，我們總會(huì)結(jié)合我們自己的現(xiàn)實(shí)制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經(jīng)濟(jì)文化上“我們究竟需要什么”這一價(jià)值問題，來論證我們自己態(tài)度的產(chǎn)生理由，從而，論證法律移植是否應(yīng)當(dāng)。我們不會(huì)，而且?guī)缀鯊膩頉]有真正出現(xiàn)過，僅僅是在純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來制度是如何的。在歷史中，曾經(jīng)出現(xiàn)過的“法律移植討論”的眾多現(xiàn)象，幾乎從來都表現(xiàn)為了和本土內(nèi)部法律變革上或廣義“立法”上的價(jià)值意義的斗爭相互聯(lián)系的事實(shí)譜系。有關(guān)法律確立與否的價(jià)值預(yù)期，以及由此而來的價(jià)值斗爭，幾乎從來都是蘊(yùn)涵在我們的法律移植態(tài)度之中?！ ‘?dāng)然，筆者首先不能否認(rèn)，并且也不可能否認(rèn)，存在著某些外來的純粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、白色的假發(fā)、典章的文字，律文的結(jié)構(gòu)等。在這里，筆者的確承認(rèn)，如同人的膚色存在差異一樣，法律表達(dá)的形式有時(shí)也存在明顯的差異，因而，存在著一個(gè)明顯的移植問題。但是，即使僅僅是就這種形式而言，我們依可以發(fā)現(xiàn)，其中時(shí)常包含了隱蔽的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律變革進(jìn)而廣義“立法”的價(jià)值主張。因?yàn)?，在一般情況下，在移入這些外表形式的時(shí)候，人們顯然不會(huì)簡單地因?yàn)槠湫问缴系莫?dú)特觀賞功能，或者，其形式上的可有可無的一類“方便”，而采取移入的行動(dòng)。正是因?yàn)檫@些外表時(shí)常包含了法律的實(shí)質(zhì)意義，比如，黑色的法袍象征著法律肅穆公平，所以，它們就具有了移入的真實(shí)價(jià)值，從而，包含了法律變革的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而，形成了一個(gè)廣義的“立法式”價(jià)值主張?！ 〗?jīng)由這里，我們可以概括性地得出一個(gè)重要的結(jié)論：域外法律制度是否移植，在一般情況下，自然不是“純粹性質(zhì)”的，也即從一個(gè)“已存”的地方走向一個(gè)“沒有”的地方。反向來說，當(dāng)我們結(jié)合本土的制度條件或制度效果以及自己的價(jià)值觀念，去討論一種移植問題的時(shí)候，我們的制度設(shè)想和期待，時(shí)常已經(jīng)悄悄地、從而深深地“嵌入”了法律移植話語之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個(gè)事物上，或者，在廣義的“立法式”活動(dòng)中，實(shí)際上，我們總是很難想象存在一個(gè)“純粹外來的法律制度模式”，這種制度模式，可以外置從而躍離法律變革或廣義“立法”的活動(dòng)范圍，或者，不是一類的法律變革或廣義“立法”的具體價(jià)值主張。進(jìn)而言之，我們可以這樣看待問題，當(dāng)一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法”活動(dòng)，在其主張成功或者失敗了的時(shí)候，我們與其認(rèn)為，這是“法律移植的成功或者失敗”，這是法律移植的條件完全成熟的結(jié)果，或者是其條件尚未具備的結(jié)果，不如直截了當(dāng)?shù)刂赋?，這實(shí)質(zhì)上是某種已經(jīng)深藏于我們法律價(jià)值傾向之中的本土法律變革、或者廣義“立法”的主張的
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