【文章內(nèi)容簡介】 原告(反訴被告)承擔全部的質(zhì)量修理費49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔12萬元修復費用和5萬元營業(yè)損失。主要判決依據(jù)是：“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收、竣工驗收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場制作安裝與設(shè)計圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗收就使用了工程；故可認為雙方實際變更了工程內(nèi)容，就工程造價應(yīng)當按照施工現(xiàn)場實際狀況按實結(jié)算”?！氨景附Y(jié)合反訴原告事先沒有進行監(jiān)理，又未經(jīng)驗收使用，自行變動裝潢結(jié)構(gòu)的過錯責任，以及雙方在補充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔任何責任的約定，酌情認定反訴被告應(yīng)當承擔的整改修復和賠償營業(yè)損失的責任”。三、法院判決筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點，一再強調(diào)未經(jīng)驗收擅自使用工程的后果，請求法院對被告未簽證、不同意增加的部分工程造價重新予以復核鑒定，最終得到法院支持。主要代理觀點如下：——對審價鑒定報告的異議。系爭工程是改建項目，且施工圖紙的不完善，導致變更頻繁而增加了近40余萬元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒有增加反而是不正常的。被告在實際使用時從未提出異議，原告代理人認為：審價鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場核實，只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款。法院采納了該意見，指定審價單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對。經(jīng)再次現(xiàn)場核對復審，審價單位出具了補充鑒定報告，結(jié)論為40余萬元增加工程量中被告應(yīng)支付17萬余元，另有24萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場難以核實，但原告認為已經(jīng)使用難以核對，被告應(yīng)對該使用部分承擔舉證不能的責任，法院認同了該觀點并酌情判定被告承擔24萬元中的16萬元?！獙|(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。鑒定報告所列質(zhì)量問題，不能證明承包人工程竣工當時的工程質(zhì)量，因為工程未經(jīng)驗收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程，期間不能排除發(fā)包人在使用過程中擅自變更工程、不適當使用工程及人為因素導致的質(zhì)量問題，被告不能舉證因承包人施工不當導致質(zhì)量問題，承包人不應(yīng)承擔工程質(zhì)量修復費用。四、本案啟示重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實際工程量的結(jié)算；第二，未經(jīng)驗收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔。同時體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程，因無法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果是：發(fā)包人難以以未予簽證或現(xiàn)場發(fā)生變更為由拒付原工程實際發(fā)生的工程款；發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費保修的責任；發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責任，只能自行承擔修復費用。案例12他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓深一、案例簡介廣州某公司（簡稱甲公司）是具備二級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司（簡稱乙公司）是具備一級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)。因很多地方市政工程招標時都規(guī)定必須具備一級施工資質(zhì)才能參加投標，故甲公司為了增強自己的市場競爭力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議。協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。若甲公司中標且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標的額的3％～5％上交乙公司管理費。協(xié)議簽署后，雙方進行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標時要求只有一級以上資質(zhì)才可參加投標），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個人（簡稱丙方）承包施工。由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個月，便因工程進度嚴重延誤、工地現(xiàn)場管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責令停工。乙公司為挽回企業(yè)聲譽，決定接手工程繼續(xù)施工。2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準，單價按甲公司投標單價進行結(jié)算。協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場核實工程量時發(fā)生爭議，雙方未能確認已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實為由拒絕認可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價款。二、爭議焦點本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量，理由是該工序報驗單有監(jiān)理簽字，可以作為計算工程量的依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙計算已完工程量，理由是：——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。甲公司要求乙公司支付已完工程價款，應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認的已完工程造價結(jié)算報告，但甲公司只能提供自己單方編制的結(jié)算書，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認，亦無監(jiān)理、業(yè)主認可，因而該結(jié)算報告不能成為法庭裁判的依據(jù)?！婕坠疽蟀凑展ば蛸|(zhì)量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據(jù)。工序質(zhì)量報驗單顧名思義，是對工序質(zhì)量進行檢驗的記錄，而不是對工程量進行計量的記錄，監(jiān)理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質(zhì)量的認可，而不能推論為對工程量也已認可?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用?！竟こ淌前俊鼉r的固定總價合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進行工程量計量的，也就是說，如果原告實施的工程確實比設(shè)計圖紙增加了工作量，則應(yīng)當有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒有簽證，只能按設(shè)計圖紙計算工程量。既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場也已無法測量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙進行理論工程量的計算。被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可，原告因為沒有有效證據(jù)，最終導致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持。三、教 訓教訓一：出借資質(zhì)得不償失。其一，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔行政法律責任。我國《建筑法》、《招標投標法》等法律對出借資質(zhì)、以他人名義投標等行為規(guī)定了嚴格的法律責任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級外，情節(jié)嚴重的，還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照、追究刑事責任。其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔連帶賠償責任?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個人承擔連帶賠償責任。其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔發(fā)包方所有損失，包括重新招標的損失、新的中標價與該中標價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。教訓二：工程移交已完工程量一定要確認或固定。筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質(zhì)較差，法律意識淡泊，造成工程交接后已完工程量無法確認，工程價款無法主張的不利局面。移交工程時，移交的一方一定要出意保護自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來，如果不能與接受的一方達成一致意見，則應(yīng)當通過監(jiān)理確認、公證機關(guān)公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來，在此之前，千萬不能讓接受工程的一方進場施工，以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果。只要已完工程形象進度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量，主張工程價款也就有了依據(jù)。本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟損失高達100多萬元，此中教訓令人深思。案例13解約，合同無法履行是前提在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時，首先想到的通常都是“解約”?？墒恰敖饧s”并不是那么容易的，它必須以“合同無法履行”為前提。一、案例簡介2004年11月9日，某工程施工企業(yè)(承包人)與某實業(yè)公司(發(fā)包人)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價款依照工程進度支付。工程進行當中，實業(yè)公司多次拖延給付工程進度款。后經(jīng)協(xié)商雙方達成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸款利率計算，實業(yè)公司應(yīng)于兩個月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。但是兩個月后，實業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實業(yè)公司未能如約支付工程款，導致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求實業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。 法院審理認為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導致合同目的不能實現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價款。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國《合同法》“因一方違約導致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此給對方造成的損失”的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實業(yè)公司應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。二、法理評析我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，未按約定支付工程價款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?！庇纱丝梢姡挥性诎l(fā)包人遲延支付價款，致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實現(xiàn)時，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。同樣，《解釋》第八條還規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；第二，合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；第三，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；第四，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”案例14違法分包人謀取的不當利益應(yīng)收繳一、案例簡介被告王某于1999年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓，并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結(jié)算單，其中包括被告扣除原告稅收、管理費等費用4萬元。雙方工程款結(jié)清，雙方對約定的管理費4萬元在結(jié)算時并無異議。原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費，理由是被告無權(quán)向其征繳稅收和管理費。被告庭審中主張其所扣的管理費和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。另外，經(jīng)調(diào)查表明，原、被告雙方均無建筑資質(zhì)。法院審理后，依法判決駁回原告陳某的訴訟請求。另行制作《民事制裁決定書》，對被告已取得的4萬元作為非法所得予以收繳。二、法理評析原告陳某對管理費主張權(quán)利，其理由能否成立是本案的關(guān)鍵。筆者認為，陳某的理由不能成立，原因有三：原、被告沒有建筑資質(zhì)，而從事建筑活動，違反了《建筑法》和國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款的強制性規(guī)定。被告分包工程屬于違法分包，分包協(xié)議應(yīng)確認無效。被告在分包工程中取得了4萬元管理費，該管理費實質(zhì)上是被告分包工程取得的好處費，在合同簽訂時雙方心知肚明，將這種管理費定性為被告的非法所得應(yīng)當說無可爭議。管理費屬于國家利益，原告無權(quán)主張。“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，這是民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件。所謂“與案件事實有直接的利害關(guān)系”主要是指：自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；與爭議事實中所指向的標的有法律上的直接利害關(guān)系。管理費屬于國家享有，不屬于原告享有，原告對管理費主張權(quán)利既沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，也不符合民訴法的起訴條件。如果單從起訴權(quán)的角度考慮，駁回起訴似無不可，但是這樣處理不徹底，一旦原告撤訴，程序終結(jié)，勢必導致國家利益流失?！睹袷略V訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì)。在案件審理過程中，法官發(fā)現(xiàn)當事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問，也不能以損害國家利益為代價調(diào)解結(jié)案，應(yīng)變司法被動為主動，制止不法行為，維護國家利益。本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題，法院從根本上否定其權(quán)利主張，判決駁回其訴訟請求，收繳被告非法所得，維護了國家利益，落實了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。案例15工程逾期誰之過?一、案例簡介2003年5月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同。合同規(guī)定：由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程。合同對工期、質(zhì)量、驗收、撥款、結(jié)算等都作了詳細規(guī)定。2004年6月，供水管線工程進行隱蔽之前，承包方通知該發(fā)包方派人來進行檢查。然而，發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場進行檢查。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近5萬元的損失。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔責任為由，上訴至法院。二、法律分析本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的。何謂隱蔽工程呢?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結(jié)構(gòu)工程、防水工程、裝修與設(shè)備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收，而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要，因此《