【文章內(nèi)容簡介】 產(chǎn)法律問題 我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度主要由《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》及相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋組成?？v觀我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產(chǎn)并無實質(zhì)上的差異。這意味著，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，除適用上述第71條外，一般均適用《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”的規(guī)定。 筆者認為，這樣的一種定位是值得我們深思的。從《商業(yè)銀行法》第71條的內(nèi)容及已有的破產(chǎn)案件的實踐看，商業(yè)銀行破產(chǎn)的風(fēng)險最終全部由國家承擔。實質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權(quán)人并無差別，在無優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財產(chǎn)依其所持有的債權(quán)比例進行平等的受償。在國人金融風(fēng)險意識本就低下的情況下，目前的法律規(guī)則無疑不利于我國民眾應(yīng)有的金融風(fēng)險意識的培育及強化市場行為對商業(yè)銀行的監(jiān)督作用。實際上，我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度已遠滯后于銀行破產(chǎn)法律理念的演變，這種理念已歷經(jīng)了兩次創(chuàng)新性的發(fā)展：第一次規(guī)則創(chuàng)新的價值理念表現(xiàn)為從一般破產(chǎn)到對存款人特殊保護；第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對存款人的特殊規(guī)則保護到破產(chǎn)預(yù)防。 二、對我國金融法則現(xiàn)狀的總體評價與分析 （一）實用主義的評價：對我國金融法則供給機制的客觀認知 我國金融法則供給體位不高。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局?？梢哉f，這也是作者寫作該論題時一直避免使用金融立法的表述，而使用法則供給之根本原因。我國《立法法》第7條對立法權(quán)限作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！币虼耍瑥哪壳拔覈鹑诜w系來看，稱得上法律的只有《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《證券法》、《保險法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。 對于此種規(guī)則供給模式的效應(yīng)，筆者認為應(yīng)該從兩個方面進行評價：一是積極方面的效應(yīng)。若對于我國金融法則的創(chuàng)新啟動嚴格的“法律”之立法程序，則一方面不僅會人為地增加規(guī)則供給的成本，在另一方面由于我國正處于一個經(jīng)濟法律制度整合、創(chuàng)新與轉(zhuǎn)型的時期，經(jīng)濟社會關(guān)系的發(fā)展較快，規(guī)則的供給明顯存有滯后性，所以若采用嚴格意義的立法程序，則不能快速適應(yīng)我國經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的內(nèi)在需求。盡管有的學(xué)者對于我國的這種規(guī)則供給模式提出了質(zhì)疑，因為從立法原則上分析，立法應(yīng)具有統(tǒng)一性，即法律體系內(nèi)部要堅守和諧統(tǒng)一的原則。它要求法律體系內(nèi)部各法律部門之間、各項法律、法規(guī)之間以及法律規(guī)范之間要相互銜接、相互協(xié)調(diào)。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內(nèi)在因素，［3］（P301）但是客觀而言對于一個經(jīng)濟快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實可行的，因為機動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需；二是消極方面的影響。我國目前的這種規(guī)則供給模式固然可以暫時性地滿足現(xiàn)實的要求，但是也犯了立法原理中的大忌，因為這種規(guī)則供給的方程式可以歸結(jié)為：發(fā)現(xiàn)規(guī)則漏洞→出臺新的規(guī)則進行矯正→再發(fā)現(xiàn)漏洞→再供給新的規(guī)則進行填補。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。其直接結(jié)果是導(dǎo)致法律規(guī)則的指引、評價與預(yù)測功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。如中國人民銀行所制定的許多規(guī)則不僅僅是對我國原商業(yè)銀行基本法的重述，而且部門規(guī)章之間的相互拷貝現(xiàn)象更是嚴重，如1997年12月實施的《支付結(jié)算辦法》之主體內(nèi)容差不多是《票據(jù)法》與《票據(jù)管理辦法》的翻版。除此之外，規(guī)則之間的沖突也是一個值得關(guān)注的問題，如在信用卡問題上，并行適用的有《支付結(jié)算辦法》與《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機制未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，非金融機構(gòu)、非銀行金融機構(gòu)、境外金融機構(gòu)的駐華代表機構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)。顯然，該兩文件之間在經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)主體上的規(guī)定不一致。實質(zhì)上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進程中得到印證，這種突發(fā)性的、應(yīng)急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠合理規(guī)劃，而只是為應(yīng)付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應(yīng)急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題。［4］（P115）其實，對于我國來說，這種規(guī)則供給模式的后果又何嘗不是如此呢？隨后涌現(xiàn)的大量“通知”與“細則”便是較好的說明。另外，這種部門規(guī)章占我國金融法律體系主體的事實還有一個不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團利益的強化或以金融監(jiān)管權(quán)為邊際的勢力范圍的形成與鞏固。事實上，這種現(xiàn)象已成為人們對部門規(guī)則供給模式進行非議與責(zé)難的一個焦點，因為高度部門化使統(tǒng)一的管理政策無法制訂，并使部門之間發(fā)生矛盾。同時對于性質(zhì)類似的金融機構(gòu)給予人為的不同待遇。［5］（P136） 那么，在目前的這種范式下，對于我國金融法規(guī)則供給機制的上述兩種觀點應(yīng)如何進行評判呢？筆者認為由于我國本就欠缺法治的本土資源，金融法治更是處于一個“摸著石頭過河”的探索時期，所以在規(guī)則供給的實踐中有必要確立“有用即真理”的實用主義哲學(xué)。其實，實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的結(jié)果、收獲、效果和真實。［6］（P26）如此而言，美國法律制度的演進已向我們揭示了這樣一種事實：實用主義的規(guī)則供給范式比較符合經(jīng)濟快速發(fā)展的內(nèi)在需求。如美國人在其法律制度的構(gòu)建中，盡管沿用了英國式的遵循先例的理念，但實踐證明美國人是青出于藍而勝于藍。美國實用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。他認為“經(jīng)驗”是指法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化中的社會生活，給予先例以新的生命。同時，他亦認為法在不斷演進著，從未達到一致。它永遠從生活中汲取新的原則，并總是從歷史中保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當法停止發(fā)展，它才會達到完全一致。［7］(P32) 實際上，美國的這種實用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因為我國金融法律制度的構(gòu)建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導(dǎo)。如1933年美國銀行法確立了銀行業(yè)與證券業(yè)分野的格局，隨后我國1995年的商業(yè)銀行法便也對銀行業(yè)與證券業(yè)等的界限進行了嚴格的設(shè)定。隨著美國國內(nèi)金融業(yè)的發(fā)展及國際金融競爭的需要，美國1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》廢除了原來的分業(yè)模式，這也引起我國亦對自己的金融法進行了相應(yīng)反思與整改，如2003年《商業(yè)銀行法》第43條針對小范圍合業(yè)的需要增加的但書部分。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。相比較之下，目前我國采取實用主義的規(guī)則供給范式還是比較符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展中法治化需求的，但是其違背規(guī)則供給哲學(xué)的實踐應(yīng)引起我們的反省與檢討。 （二）規(guī)則供給