上市公司運作的法律框架(編輯修改稿)
2025-01-17 12:23 本頁面
【文章內容簡介】 董事會正常行使職權，但可列席董事會。監(jiān)事會向股東大會報告工作，并依法行使以下職權：（1）檢查公司財務；（2）對董事經理執(zhí)行公司職務時違反法律和章程的行為進行監(jiān)督；（3）對董事和經理損害公司利益的行為要求予以糾正；（4）提議召開臨時股東大會；（5）公司章程規(guī)定的其他職權。監(jiān)事會一般以會議決議方式行使職權，必要時可以委托律師、注冊會計師或其他專業(yè)人員協(xié)助其工作，對于董事和經理侵犯股東利益的行為和違法行為還可以獨立起訴。(五)董事與其他高管人員《公司法》57條和58條對于公司執(zhí)行機構或公司經營管理人員設有若干資格限制；該條規(guī)定，下列人員不得擔任公司的董事、監(jiān)事和經理；（1）無行為能力人或限制行為能力人；（2）有財產犯罪或被剝奪政治權利犯罪，執(zhí)行期未逾5年的；（3）因經營不善而被宣告破產清算企業(yè)的董事、經理或廠長，自破產清算完畢未滿3年的；（4）有違法經營記錄被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法定代表人，其期限未滿3年的；（5）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償?shù)娜耍唬?）現(xiàn)任的國家公務員。根據(jù)《上而公司章程指引》的規(guī)定，未經公司章程規(guī)定或者董事會合法授權，任何董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事；董事以個人名義行事時，在第三方合理地認為該董事在代表公司或者董事會行事的惜況下，該董事應事先聲明其立場和身份。盡管在我國公司法規(guī)框架下，上市公司董事并無執(zhí)行權，但現(xiàn)行法規(guī)賦予其較多的義務與責任：l、忠實義務。董事應當遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實屢行職責，為維護公司利益。當其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時，應當以公司和股東的最大利益為行為準則，并保證：（1）在其職責范圍內行使權利，不得越權；（2）除經公司章程或者股東大會在知情的情況下批準，不得同本公司訂立臺同或者進行交易；（3）不得利用內幕信息為自己或他人謀取利益；（4）不得自營或者為他人經營與公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。（5）不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產；（6）不得挪用資金或將公司資金借貸給他人；(7)不得利用職務便利為自己或他人侵占或者接受本應屬于公司的商業(yè)機會；（8）未經股東大會在知情的情況下批準，不得接受與公司交易有關的傭金；（9）不得將公司資產以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶儲存；（10）不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保； (11)未經股東大會在知情的情況下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的涉及本公司的機密信息；但法律規(guī)定的情形除外。勤勉義務。董事應謹慎、認真、勤勉地形使公司所賦予的權利，以保證：（1）公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項經濟政策的要求，商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務范圍；（2）公平對待所有股東；（3）認真閱讀公司的各項商務、財務報告，及時了解公司業(yè)務經營管理狀況:(4)親自行使被合法賦予的公司管理決策權，不得受他人的操縱；非法律、行政法規(guī)允許或者得到股東大會在知情的情況下批準，不得將其權利轉授他人行使；（5）接受監(jiān)事會對其履行職責的合法監(jiān)督和合理建議。董事連續(xù)兩次未能出席會議，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責，董事會應當建議股東大會予以撤換。民事責任。董事應當在董事會決議上簽字并對董事會的決議承擔責任，董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程致使公司遭受損失，參與決議的董事對公司負賠償責任，但經證明在表決時曾表明異議并記錄于會議記錄的，該董事可以免除責任；董事提出辭職或者任期屆滿時，其對公司和股東負有的義務在其辭職或離任尚未生效或者生效后的合理期間內并不當然解除；任職尚未結束的董事，對因其擅自離職使公司造成的損失，應當承擔賠償責任。 值得說明的是，上述關于董事義務和責任的規(guī)定也適用于監(jiān)事和經理。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司應當設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：（1）公司（控股）股東或（控股)股東單位的任職人員。（2）公司的內部人員(如公司的經理或公司雇員)；（3）與公司關聯(lián)人或公司管理層有利益關系的人員。獨立董事制度本質上對于抑制控股股東及其關聯(lián)企業(yè)不合理的關聯(lián)交易具有重要作用。獨立董事除負有其他董事應負的義務與責任外，還依據(jù)不同國家的法律要求負有獨立的義務與責任，我國未來也將難免設置此類規(guī)則:在獨立董事依法對上市公司與關聯(lián)企業(yè)間的關聯(lián)交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項關聯(lián)交易的公允性合法性（持續(xù)穩(wěn)定)負有獨立判斷和獨立審議決定的義務，并獨立承擔責任；此實際免除了其他董事的義務與責任。在獨立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關聯(lián)交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項雇傭合同的公允性合法性(持續(xù)穩(wěn)定)負有獨立判斷和獨立審議決定的義務，并獨立承但責任；此實際免除了其他董事的義務與責任。三、控股股東與參與制(一)參與制股份制和現(xiàn)代公司制的精髓在于參與制，它可以便得有效率的企業(yè)主利用其他股東增加的投資更快地發(fā)展原有企業(yè)，可以使得有效率的企業(yè)主以其對原有企業(yè)的部分出資控制更多小股東的出資:在有嚴密法制控制的條件下，參與制可以實現(xiàn)促進企業(yè)規(guī)模效益和保障投資者投資利益的雙重目的，但從參與制產生的第一天起，它就伴隨著控股股東侵害小股東利益和公司控制權爭奪兩方面的問題。各國法中的積累投票制、否定法人資格原則、限制關聯(lián)交易規(guī)則、控股股東持續(xù)性責任規(guī)則等實際上均為此而設。 （二)控股股東與關聯(lián)企業(yè)根據(jù)《上市公司章程指引》的規(guī)定，任何股東凡單獨或與他人一致行動時(1)可選出半數(shù)以上的董事；（2)可行使或控制公司30%以上的表決權。(3)持有公司30%以上的股份:(4)可以其他方式在事實上控制公司的，均屬于控股股東。但該定義中缺少對于關聯(lián)人的規(guī)定。上述比例實際上依具體公司章程而變動。股份公司控股股東可實際控制的其他下屬企業(yè)均為該股份公司的關聯(lián)企業(yè)。在多數(shù)國家中，股份公司及其控股股東的董事、經理、其親友（關聯(lián)人士)及其實際控制的下屬企業(yè)均為該股份公司的關聯(lián)企業(yè)。上述控股股東和關聯(lián)企業(yè)均負有抑制關聯(lián)交易行為和同
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