建筑區(qū)劃內(nèi)綠地及權利歸屬研究(編輯修改稿)
2025-09-20 11:52 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 地專有使用權的性質(zhì) 關于專有使用權的性質(zhì)，學說上有以下不同見解： [27]第一，租賃權(使用借貸)說，認為，在小區(qū)綠地上設定專有使用權，如為有償，則專用權人依租賃合同取得小區(qū)綠地的租賃權。如為無償，則專用權人依使用借貸合同取得小區(qū)綠地的使用權。第二，地役權說，認為小區(qū)綠地專有使用權是為專用權人的利益在小區(qū)綠地之上設定的物權負擔。專用權人行使小區(qū)綠地專有使用權時，與地役權人無異，僅在設定目的利益的限度內(nèi)對小區(qū)綠地享有使用權，因而，業(yè)主在不妨礙專有使用權行使的范圍內(nèi)，亦可利用小區(qū)綠地。第三，反射利益說，認為專有使用人之所以享有專有使用權，是因為其他業(yè)主不行使其持份 (應有部分)權利的反射利益，專有使用權的設定如為有償，其設定費或使用費應解釋為對其他業(yè)主不行使持份權的對價。第四，共有物利用說，認為專有使用權是共有人之間依約定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的權利，此種約定屬于共有物分管契約。第五，折中說，認為專有使用權的法律構(gòu)造因設定方式、有無對價、專用權人是業(yè)主還是第三人的不同而有所差異，專有使用權的性質(zhì)應考慮上述各種因系而綜合判斷。 考諸小區(qū)綠地專有使用權的具體情形，專有使用權的主體多為業(yè)主，且多為首層業(yè)主，設定多為無償，專用權人對小區(qū)綠地的使用并不具有排他性，本文作者認為：第一，租賃權說將專有使用權的效力過于強化，實則專有使用權僅能依設定目的使用小區(qū)綠地，并不得排斥其他業(yè)主在不妨害其專有使用權行使的范圍內(nèi)利用小區(qū)綠地。同時首層業(yè)主支付的購房價金較高，但在解釋上并不能將其中部分當然視為具有租金性質(zhì)。第二，在物權法定主義之下，雖然地役權的內(nèi)容可由當事人約定，但專有使用權的設定并無“需役地”，與其說是為某一特定不動產(chǎn)的便利，毋寧說是為某一特定人的便利，地役權說不足采。第三，反射利益說無法解釋業(yè)主之外的特定人享有專有使用權的情形，此外，專用權人依租賃合同取得小區(qū)綠地的專有使用權后，原則上其他業(yè)主亦可使用小區(qū)綠地，將專有使用權解釋為是其他業(yè)主不行使權利的反射利益，似有不妥。 [28]總之，小區(qū)綠地專有使用權在性質(zhì)上以采納“共有物利用說”為宜。該說與目前小區(qū)綠地的利益形態(tài)較為契合，且利用共有物分管契約的原理可以在解釋上解決實踐中的很多問題。 (二)開發(fā)商能否取得綠地的專有使用權 有學者認為，除城鎮(zhèn)公共綠地之外，綠地可以由全體業(yè)主共有，也可以歸特定的業(yè)主單獨所有，還可以被保留在開發(fā)商之手。 [29]基于《物權法》第73條的文義，“綠地由業(yè)主共有”這一一般規(guī)則的例外，僅限于兩項：“城鎮(zhèn)公共綠地”、“明示屬于個人的綠地”，這里的“個人”是否包括開發(fā)商?一種觀點認為應當包括。 [30]另一種觀點認為不應當包括，這里的“個人”僅指“業(yè)主個人”。 [31]本文作者贊成后一種觀點?！ 〉谝唬汀段餀喾ā返?3條的立法本意而言，該條旨在“以法律的形式，明確建筑區(qū)劃內(nèi)的公共空間的權利歸屬，突出業(yè)主權益的保護，限制開發(fā)商以重復售賣和其他再開發(fā)的形式擅自處理和改變公共區(qū)域用途的行為，從而實現(xiàn)社會公共利益的最大化，較好衡平各方權利主體的合法權益。” [32]自然在解釋上應對“個人”作限縮解釋而將開發(fā)商排除于外。 第二，如果允許開發(fā)商取得小區(qū)綠地的專有使用權，小區(qū)綠地將變成房地產(chǎn)開發(fā)商獲取更高商業(yè)利益的一項稀缺專有資源，小區(qū)業(yè)主將無法正常地、合理地利用與業(yè)主相關的小區(qū)綠地，無法合理地擁有居住環(huán)境和權利，開發(fā)商還可以借助其強勢地位，通過市場運作，以合法的方式變更綠地的用途，以獲取更高的商業(yè)利益，或者以市場對價的方式，向小區(qū)綠地使用的對象收取超額的商業(yè)壟斷利益。 [33] (三)設定綠地專有使用權的方式 管理規(guī)約或業(yè)主大會基于綠地使用管理、維護的需要，對事實上只能由特定業(yè)主使用的綠地設定為該特定業(yè)主享有專有使用權， [34]一則可以減少全體業(yè)主對該綠地的養(yǎng)護成本，二則可以充分利用該綠地。由此可見，小區(qū)綠地的專有使用權可依管理規(guī)約或業(yè)主大會決議而設定。但開發(fā)商是否可依商品房買賣合同在小區(qū)綠地之上為業(yè)主或業(yè)主之外的第三人設定專有使用權? 實踐中，開發(fā)商在商品房買賣合同中就共有部分設定專有使用權是我國目前專有使用權設定的常見方式。 [35]如開發(fā)商在商品房買賣合同中將窗前綠地“贈送”給購買首層的業(yè)主，這種專有使用權約定并非由全體業(yè)主直接的意見合致，而是間接的由開發(fā)商與個別買受人分別約定而達成的意思合致，這種方式是否構(gòu)成有效的專有使用權設定協(xié)議?第一種觀點認為，此種設定應為無效。其理由是：其一，此時開發(fā)商保留了對特定共有部分的支配權，違背了物權法定原則，并以之為自己長期謀利，侵犯了業(yè)主的共同利益。其二，此種情況事實上導致開發(fā)商在小區(qū)內(nèi)“長駐不走”，很容易導致與小區(qū)業(yè)主和業(yè)主委員會的矛盾，并且在專用權人是第三人的情況下，也產(chǎn)生了小區(qū)管理與安全上的很多問題。 [36]第二種觀點認為， “明示歸私人所有的，例如業(yè)主根據(jù)商品房銷售合同約定取得的特定綠地?！?[37]此種設定應為有效，可以依解釋將開發(fā)商在商品房買賣合同中與買賣人達成的個別的、相對的意思表示解釋為全體業(yè)主的專有使用權設定協(xié)議的成立，大體有代理說、追加當事人說、部分地位讓與說、默示承認說等多種學說。 [38]這些學說的宗旨是一致的，即：使開發(fā)商與個別買受人的意思約束于全體業(yè)主，相互之間的區(qū)別僅在于解釋意思合致的過程有所不同。 本文作者以為：第一，不能以開發(fā)商謀利為由來否認設定行為無效。就我國房地產(chǎn)開發(fā)實踐而言，商品房的價格除了反映其建造成本之外，還反映著社會需求，在目前高房價的現(xiàn)狀下，價格在多大程度上反映著成本，尚有疑問。就商品房買賣
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