[法學]論國有土地使用權的流轉(zhuǎn)(編輯修改稿)
2025-09-17 15:32 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 有土地使用權抵押，是指土地使用權人作為他人債務人時，為擔保債務的履行，與其債權人以書面約定，不轉(zhuǎn)移土地占有和土地使用權而將土地使用權作為擔保財產(chǎn)，當其不履行債務時，債權人能夠處分其土地使用權，以所得價款中優(yōu)先受償?shù)碾p方物權行為。土地使用權抵押并不完全是實物抵押而具有權利抵押的性質(zhì)，這種權利不是對土地使用權的行使權，而是一種限制權和期待的處分權。抵押之所以也是流轉(zhuǎn)方式之一，是因為一旦債務人不履行債務而債權人實現(xiàn)抵押權時，土地使用權就由債權人實際取得而導致使用人發(fā)生變化，從而土地使用權發(fā)生移轉(zhuǎn)。另須注意的是，在設定抵押時，原則上要遵守“房隨地走”和“地隨房走”的規(guī)則，即土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之抵押?！ 。ㄒ唬┑盅旱纳l件 根據(jù)我國法律規(guī)定，土地使用權抵押生效必須具備以下要件： 第一，當事人須依法律和土地使用權出讓合同的規(guī)定，訂立書面抵押合同。土地為最主要的生產(chǎn)要素，土地使用權也事關重大，不訂立書面合同，不足以切實明確當事人的權利義務，也不便于國家管理，因此應當簽訂抵押合同。同時，抵押合同的內(nèi)容必須符合出讓合同的規(guī)定，不得與土地出讓合同規(guī)定的年限、條件相違背?！ 〉诙氁婪ǘǔ绦蜣k理抵押登記。不動產(chǎn)抵押以登記為生效公示要件。未經(jīng)登記的即為未公示，不能發(fā)生抵押效力。那當事人雙方只簽訂了抵押合同而未登記的怎么辦呢?筆者認為雖不發(fā)生抵押效力，但應視其為保證合同。理由如下：①雙方簽訂的抵押合同可視為抵押人同意抵押、愿意成為擔保人的意思表示，在抵押無效時可推定其愿意提供保證；②抵押是以特定財產(chǎn)為保障的物的擔保，而保證是以保證人的一般責任財產(chǎn)為保障的人的擔保，不能以特定財產(chǎn)來擔保，還可以一般責任財產(chǎn)來擔保債務；③如果僅僅因沒有履行登記手續(xù)而不生抵押之效就免除抵押人的擔保債務，可能會給熟悉法律又不愿履行擔保義務的人提供規(guī)避義務的機會。因此使抵押人承擔保證責任可能會彌補法律上的漏洞?！ 。ǘ﹪型恋厥褂脵嗟姆N類 根據(jù)土地使用權取得方式的不同，土地使用權抵押相應地也有以下幾種：一是以出讓方式取得的國有土地使用權，可以抵押；二是以劃撥方式取得的土地使用權現(xiàn)行法律禁止抵押，但這樣不利于土地的充分利用，筆者認為也應允許抵押，不過應辦理出讓手續(xù)，補交土地出讓金；三是集體土地使用權法律也禁止抵押，以免農(nóng)民因抵押權實現(xiàn)而失去土地，但“四荒地”應允許抵押，即經(jīng)過土地所有人同意，可抵押。如《擔保法》第34條規(guī)定“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押四荒的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”可以抵押?！ ∪?、國有土地使用權的出租 土地使用權的出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。注意土地使用權出租和土地使用權轉(zhuǎn)讓是不同的。轉(zhuǎn)讓是將權利徹底移交受讓人，由受讓人取代
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