【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 能發(fā)生法國(guó)式的革命 也是不惜筆墨，對(duì)于德國(guó)王公貴族，對(duì)于德國(guó)人民對(duì)于傳統(tǒng)憲法 (也就是君主制)的珍愛，對(duì)于王公的忠誠(chéng)大唱贊歌。蒂堡的這 一部分的言辭突出地表明了他在政治思想上尚處于開明君主專制 的階段?！　?duì)于那些不是出于私利的考慮，而是出于理論的真誠(chéng)而提出 的反對(duì)意見，蒂堡也給予一個(gè)學(xué)術(shù)的回答。　　1)反駁法的民族精神理論。蒂堡在這里并不是具有先見之 明，在薩維尼的著作還未出版前就已預(yù)料到后者會(huì)從這個(gè)角度做 文章。事實(shí)上，自從孟德斯鴿發(fā)表《論法的精神》之后，就已經(jīng) 出現(xiàn)了這樣的理論，認(rèn)為法應(yīng)該與環(huán)境、地形、氣候、民族的特 性以及許許多多的其他因素相適應(yīng)。蒂堡說，肯定會(huì)有人認(rèn)為， 法律應(yīng)該與一個(gè)民族特殊的精神狀況相適應(yīng)，與時(shí)代、地點(diǎn)環(huán)境 相適應(yīng)，因此，一部普遍適用于所有德國(guó)人的法典是有害的和不自然的。 [26] 他認(rèn)為雖然這樣的思想現(xiàn)在得到不少人的支持，但是這實(shí)際上是對(duì)于正義的一種錯(cuò)誤的看法。這一理論把一些偶然 因素看作了決定法的關(guān)鍵因素，把一種作為外表的現(xiàn)象與真正的內(nèi)在本質(zhì)的東西相混淆。蒂堡仍然從理性主義的角度來進(jìn)行論證。他說，正如人是有理性的，但是，人的行為同樣也可能受到 任性、短淺的目光和最初的沖動(dòng)所支配。但是，不能說這樣的現(xiàn) 象就是正確的，人還是應(yīng)該聽從理性的指導(dǎo)。雖然讓冷靜的理智 取代憤怒的激情，比相反的事情要來得難，但是，不能因此就放縱激情。法也是如此，外在法律就是要求和約束人出于激情和沖 動(dòng)的自私和狹隘，而遵循理性進(jìn)行活動(dòng)。因?yàn)槿擞凶匀坏臎_動(dòng)和激情，從這些情感之中又最終產(chǎn)生出法的原則和制度，這的確是可能發(fā)生的，但是不能認(rèn)為這就是一個(gè)正確的東西。蒂堡的這一 回答是一個(gè)典型的康德式的回答。蒂堡的確在1793年在柯尼斯 堡聽過康德的講座?！　≡谂u(píng)了法的民族特性理論后，蒂堡也承認(rèn)在一定的特殊的 情況下，的確要求產(chǎn)生特殊的法。但是，他認(rèn)為這種特殊性往往只表現(xiàn)在有關(guān)經(jīng)濟(jì)和警察的法的領(lǐng)域。 [27]但是，他認(rèn)為民法就 其實(shí)質(zhì)而言建立在人的心靈、智識(shí)和理性的基礎(chǔ)上。心同則理 同，它很少取決于其他條件?！　〖热环刹贿^是理性的產(chǎn)物，那么很自然的，整個(gè)法律的體 系完全可以根據(jù)理性的法則進(jìn)行推演得到。蒂堡說，“就民法來說，很大的一部分可以說就是一種法的數(shù)學(xué)推理。在其中，沒有任何的地方的特性可以起到一種支配的作用。例如關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)， 關(guān)于繼承法，關(guān)于抵押，關(guān)于合同，可以說整個(gè)法學(xué)的一般的理論的部分都具有這種性質(zhì)”。 [28]　　2)批評(píng)強(qiáng)調(diào)法的差異性的理論。在批評(píng)了把法與所謂的民 族精神相聯(lián)系的理論之后，蒂堡進(jìn)一步對(duì)那種強(qiáng)調(diào)法律的差異性 的觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)。他認(rèn)為，對(duì)于法的差別性的夸大其辭，除了為制造孤立、隔絕，從而為任性的法的存在提供依據(jù)之外，沒有別的任何意義。對(duì)于差別性的夸張的確總是可以成立的，因?yàn)?“即使是一條小溪的兩岸，照耀其上的陽光也是不同的”，但是， 這樣的區(qū)分又有什么意義呢?蒂堡舉例說，遺囑繼承，本來支持 這一制度的基礎(chǔ)就不在于什么地方特色，而是很明白和淺顯的立 法對(duì)遺囑人的意志的承認(rèn)問題。但是，由于強(qiáng)調(diào)這種特別性，在 德國(guó)至少存在1000個(gè)相互不同的地方法，甚至必須開設(shè)特別的 課程來特別講授這一問題。但是，同樣的問題，在奧地利民法典 之中，以幾條簡(jiǎn)明和清晰的規(guī)定把整個(gè)問題就規(guī)定得再明白不過了?！　?)批評(píng)祟拜傳統(tǒng)的心理。蒂堡把那種反對(duì)任何變革的觀點(diǎn) 稱為祟拜傳統(tǒng)的心理。反對(duì)變革的理由是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的東西已經(jīng)為 市民所熟悉，因此也獲得了某種自在的價(jià)值。但是，蒂堡認(rèn)為不能把任何變革都看作是有害的。因?yàn)槿说闹R(shí)相比于先前的時(shí)代已經(jīng)增加了，因此也獲得了改變傳統(tǒng)制度之中的缺陷的力量。雖 然改變傳統(tǒng)的制度可能在一時(shí)導(dǎo)致市民生活被擾亂，但是對(duì)于習(xí) 慣法和地方習(xí)俗的改善通常是需要通過立法的方式來進(jìn)行的。這 就如同動(dòng)手術(shù)一樣，一時(shí)的陣痛可以得到長(zhǎng)久的福利?！　?。　　1)進(jìn)行法典編纂的當(dāng)前的有利的輿論條件。德國(guó)人民現(xiàn)在 民族認(rèn)同感空前強(qiáng)烈，相互之間沒有敵對(duì)意識(shí)，而是充滿友愛精神?，F(xiàn)在應(yīng)該把全體德國(guó)人帶到一個(gè)新的時(shí)代，而不能讓形勢(shì)回到原來的那些已經(jīng)存在長(zhǎng)久的積弊之中去?！　?)從具體技術(shù)來看，也不存在問題。法國(guó)、普魯士、奧地 利都編纂了法典。在德國(guó)本身的一些邦之中。例如巴伐利亞和薩克遜也編纂了法典。這些都可以看做是一些預(yù)先的準(zhǔn)備活動(dòng)，在 將要進(jìn)行的法典編纂之中可以吸取這些已經(jīng)進(jìn)行的編纂活動(dòng)的經(jīng) 驗(yàn)和教訓(xùn)。蒂堡很樂觀地認(rèn)為這樣的法典在兩、三或最多四年之 內(nèi)就可以搞出來?！　〉牵睦锵氲剿臒崆檠笠缤瑫r(shí)考慮周密的建議，導(dǎo)致 薩維尼的迎面的反擊，繼而爆發(fā)大規(guī)模的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)。他又怎么會(huì)想到，他在1814年呼之欲出的民法典，還要再等待82年之后才會(huì)姍姍來遲呢?　　(二)薩維尼的主要觀點(diǎn)　　與蒂堡的熱情洋溢明顯帶有宣傳性質(zhì)的文章相比，薩維尼回應(yīng)的著作更加具有理論色彩。雖然薩維尼的基本目的在于辯駁 蒂堡的觀點(diǎn)，但是，他并沒有簡(jiǎn)單地停留在這一辯論之上，而是試圖憑藉這樣的論戰(zhàn)，闡明一種法哲學(xué)理論。從實(shí)際的結(jié)果來 看，他的確實(shí)現(xiàn)了這一抱負(fù)。具體到法典編纂的問題上，薩維尼當(dāng)時(shí)并不處于有利的形勢(shì)之中。那個(gè)時(shí)代正是一個(gè)如火如荼的法典編纂的時(shí)代。從早年的普魯士普通邦法(以下簡(jiǎn)稱普民)的編 纂，到奧地利普通私法典(以下簡(jiǎn)稱奧民)的編纂，同時(shí)法民的 編纂以及在歐洲的擴(kuò)展，都是無法回避的現(xiàn)實(shí)情形。薩維尼如何 在這樣的形勢(shì)下說明其反對(duì)法典編纂的觀點(diǎn)呢?　　。 在當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)界已經(jīng)提出的主張主要包括這樣幾種：(1)有 人主張?jiān)诘聡?guó)的各個(gè)邦各自進(jìn)行法典編纂。這就如同在普魯士和 奧地利進(jìn)行法典編纂一樣。薩維尼堅(jiān)決反對(duì)這樣的做法，認(rèn)為是 異想天開和心血來潮。因?yàn)檫@樣的后果將助長(zhǎng)德國(guó)的完全分裂的 狀況，把目前尚還存在的共同法的因素都拋棄了，而共同法是維 系當(dāng)前的各邦之間的共同性因素的重要方面。(2)由瑞赫貝格所 主張的維持現(xiàn)狀的方案。薩維尼支持這一方案。(3)在德國(guó)各邦 采用一部統(tǒng)一的法典。這一觀點(diǎn)的代表人物就是蒂堡。 [29]這種觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)有為數(shù)眾多的支持者，薩維尼需要著力反對(duì)的就是這種觀點(diǎn)?！　?duì)于蒂堡的主張，薩維尼認(rèn)為應(yīng)該放在整個(gè)18世紀(jì)的背景 之中加以考察。薩維尼認(rèn)為18世紀(jì)是一個(gè)對(duì)于人的創(chuàng)造力充滿自信的時(shí)代。在啟蒙主義所導(dǎo)致的理性主義的指引下，在各個(gè)領(lǐng)域都出現(xiàn)了追求完美的事物的沖動(dòng)。這不僅在宗教和國(guó)家政治制度方面產(chǎn)生了影響，也在民法領(lǐng)域產(chǎn)生了影響。人們開始吁求新 的法典，試圖以完備的法典來達(dá)到自動(dòng)保障法律適用上的確定性和安全性，排除法官根據(jù)案件的具體情形作出決定的權(quán)力，將其職能限制在機(jī)械地適用法律的書面條款之上。[ 30] 這一思想也否 認(rèn)任何歷史的獨(dú)特性，認(rèn)為法典對(duì)于所有時(shí)代的所有人民都是同 樣適用的。法律具有自己的內(nèi)在的力量，任何人都不能阻礙其適 用。這樣的觀點(diǎn)對(duì)于實(shí)在法的淵源也有著特殊的看法，即法的主 要的淵源是法律，也就是由國(guó)家最高的主權(quán)者明確頒布的規(guī)則， 法學(xué)只應(yīng)以實(shí)在法的內(nèi)容作為其研究對(duì)象。既然法律的內(nèi)容取決 于立法者的意志，那么法律的內(nèi)容，以及法學(xué)的內(nèi)容就完全是由 偶然的因素所決定的。很可能明天的法律與今天的法律截然不 同。 [31]　　薩維尼為了反駁這樣的理論，分別對(duì)于法的起源和法典的性 質(zhì)進(jìn)行了分析?！　。貏e是民法的起源和性質(zhì)的理論。 薩維尼開門見山地提出，市民法的起源和發(fā)展取決于民族的特殊歷史，就如同該民族的語言、習(xí)俗和政制一樣。所有這些因素都是民族的統(tǒng)一的精神生活所創(chuàng)造的統(tǒng)一體，它們密切聯(lián)系在一 起，不可分離。只是在具體的研究之中將其分開進(jìn)行剖析而已。 這些因素的統(tǒng)一體是人民的信念的產(chǎn)物，而不是偶然性的和自由 意志的產(chǎn)物。 [32]　　法的基礎(chǔ)在于民族的共同意志之中， [33]但是在一個(gè)發(fā)展中 的文明中，總是存在一個(gè)人民的活動(dòng)的分化的趨勢(shì)。某些曾經(jīng)由 大家一起從事的活動(dòng)開始由特殊的群體來進(jìn)行。法學(xué)家群體就是 在這樣的分工之中產(chǎn)生的。曾經(jīng)作為人民的共識(shí)的法，也逐漸轉(zhuǎn) 化為法學(xué)家群體的共識(shí)，法學(xué)家取代人民，擔(dān)任了法的發(fā)展的職 能。但是，由于職業(yè)法學(xué)家的介入，法也開始變得復(fù)雜和不自 然。法因此取得了雙重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民 族的生活世界的有機(jī)體的一部分，另一方面法又成為法學(xué)家手中 的一門特別的科學(xué)。薩維尼認(rèn)為，法的這種存在形式的兩個(gè)方面 的相互影響和相互作用是理解法在后世發(fā)展歷程的關(guān)鍵?，F(xiàn)在人 們把這兩個(gè)方面叫作法的社會(huì)性因素(以說明其與人民大眾的一 般關(guān)系)與法的技術(shù)性因素(作為一種獨(dú)立的科學(xué)的特征)。薩維尼用這樣的理論解釋了為何會(huì)出現(xiàn)屬于特殊的民族或群體的特 別法的現(xiàn)象。法作為某個(gè)群體的生活世界的創(chuàng)造物，自然與其特 殊的精神狀況相聯(lián)系，因此，只要有特殊的群體存在，就會(huì)產(chǎn)生特殊的法。薩維尼在一種特殊的意義上使用“自然法”一詞 [34] 來指稱這種產(chǎn)生于日常生活之中的法。他認(rèn)為這樣的法的存在和 發(fā)展，決不取決于法學(xué)家所闡述的法以及立法者所制定的明確的法律?！　「鶕?jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法在最初的階段，可以被不太確切地稱 為是習(xí)慣法階段，即從習(xí)俗和人民的信念之中產(chǎn)生了法。法在后 來的發(fā)展主要通過職業(yè)的法學(xué)家群體來推動(dòng)。但是，推動(dòng)法發(fā)展 的決定性的力量是來自民族內(nèi)部的，無聲無息在潛移默化之中發(fā) 揮作用的力投。 [35]法的發(fā)展不是由立法者(包括法學(xué)家在內(nèi))的自由意志所決定。因?yàn)閷?duì)于決定法的發(fā)展的內(nèi)在力量——民族精神，立法者不能發(fā)號(hào)施令。立法既可能有積極影響，也可能有消極影響?！　∮纱耍_維尼進(jìn)入了闡明其立法理論的部分。　　。值得注意的是，薩維尼對(duì)于立 法及法律，持有一種實(shí)證主義觀念，他認(rèn)為立法就是最高主權(quán)者 將其意志宣布為法律，而法律自然也就是被明確宣布的立法者的 意志了。 [36]　　薩維尼認(rèn)為，主要有兩種類型的立法。一種是擁有立法權(quán)的 人試圖通過立法來體現(xiàn)其政治意志。當(dāng)不是法學(xué)家的人說要進(jìn)行 某一新的立法時(shí)，通常就是這種類型的立法。羅馬法也提供了很 多這方面的例證。但是、他認(rèn)為立法者意志基本上是獨(dú)斷而又任 性的，作為這樣的意志之表現(xiàn)的法律不可避免的會(huì)與其他的部分 的法不相適應(yīng)，因此這種立法往往是對(duì)法的一種有害無益的侵 蝕，應(yīng)該盡量避免求助于這種手段。 [37]第二種類型的立法具有 積極的影響。由于單個(gè)的法的原則的確可能存在不明確，不確 定，但是司法又要求法必須具有確定性。在這種情況下，出現(xiàn)了 一種類型的立法、作為對(duì)習(xí)慣法的幫助，消除其中的疑問和不確 定性的因素，使其規(guī)范明確，保持其純正，使其成為現(xiàn)實(shí)的、反 映人民的真實(shí)意志的法。對(duì)于這一性質(zhì)的立法，薩繼尼認(rèn)為古羅馬的裁判官告示是一個(gè)典型的例子。 [38] 從薩維尼對(duì)于立法的認(rèn)識(shí)來看，他對(duì)于立法持有一種十分消 極的看法，認(rèn)為作為立法者主觀意志之體現(xiàn)的立法活動(dòng)，很容易 打破法的有機(jī)發(fā)展的歷程。他因此認(rèn)為立法者應(yīng)該特別抑制其活 動(dòng)，即使要進(jìn)行立法，也只應(yīng)該限于從屬的、補(bǔ)充的性質(zhì)?！　?。薩維尼雖然是在其立法理論的框架之內(nèi)討論法 典問題，但是，他首先還是明確區(qū)分了包羅萬象的法典與一項(xiàng)單 個(gè)的法律之間的區(qū)別。薩維尼認(rèn)為：一部普通的、一般化的法典 將是以后的法的惟一的淵源，法典將取代在其之前有效的一切其 他法的淵源。 [39]這是薩維尼對(duì)于法典的基本看法，我認(rèn)為不深 入理解這一論斷，就無法理解整個(gè)論戰(zhàn)和甚至整個(gè)19世紀(jì)的德 國(guó)私法學(xué)和后來的德國(guó)民法典的一切特征。 [40]　　根據(jù)這一論述，薩維尼在其展開的論述中認(rèn)為。法典必須滿 足，同時(shí)也應(yīng)該具有兩個(gè)特征：(1)法典就其內(nèi)在的內(nèi)容來說， 應(yīng)該保障最大限度的法的確定性以及法的適用的安全性。(2)就 其形式來看，法典必須將其內(nèi)容以精確的形式表現(xiàn)出來，而不能 產(chǎn)生混亂和歧義。薩維尼首先對(duì)于第一個(gè)特征進(jìn)行了分析?！　∷_認(rèn)，就法典的內(nèi)容來說，最重要的，同時(shí)也是最難以實(shí) 現(xiàn)的就是法典的內(nèi)容的完備性(pletezza)問題。因?yàn)榉ǖ渥?定要成為法的惟一的淵源，所以它應(yīng)該被期待包含了對(duì)可能提交 到它面前的每一個(gè)法律問題作出回答。 [41]薩維尼馬上質(zhì)問，這樣的要求是否可能，也即法典對(duì)于每一個(gè)可能出現(xiàn)的單個(gè)案件都有預(yù)見，并作出相應(yīng)的規(guī)定這是否可能。薩維尼認(rèn)為，根據(jù)常識(shí) 就可以知道，這實(shí)際上是不可能做到的?，F(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的案件 的變化是無窮無盡的。所以不可能對(duì)于所有的情況作出詳細(xì)規(guī)定。薩維尼因此拒斥了這樣的試圖窮盡一切的法典存在的可能性?！　〉?，薩維尼馬上又說，的確存在另一種意義上的完備性。 這種意義上的完備性就如同幾何學(xué)上的術(shù)語一樣。比如三角形之 中，從兩條邊及其夾角的情況就可以知道關(guān)于三角形的一切情 況。 [42]薩維尼說，在法律之中也存在這樣的情況?！霸谖覀兊姆?的每一個(gè)部分之中，都存在一些要素，可以從中推論出其他部 分。這些要素，可以稱之為基本原則”。 [43]從這些原則之中依次 可以推論出各種具體的法律概念和其他的法律原則。不過薩維尼 認(rèn)為，這樣的推論和闡述，構(gòu)成了法學(xué)的最艱巨的任務(wù)。在一個(gè) 法學(xué)不夠發(fā)達(dá)的時(shí)代，也無法通過這一方法來實(shí)現(xiàn)法典的完備 性。換言之，薩維尼并未否認(rèn)通過這樣的方式實(shí)現(xiàn)法典的完備性 的可能，但是，在當(dāng)時(shí)的問題是，德國(guó)法學(xué)界還沒有足夠的學(xué)術(shù) 能力發(fā)展出這樣的學(xué)術(shù)體系。他所謂的法典編纂時(shí)機(jī)不成熟的理 論也是在這一點(diǎn)上得以成立。為了獲得這樣的學(xué)術(shù)能力，薩維尼 認(rèn)為需要對(duì)于從古到今的一切時(shí)代，一切民族的法進(jìn)行深刻的研 究?！　∷f，如果法典產(chǎn)生于對(duì)這樣的法學(xué)無很好的了解的時(shí)代， 將不可避免地造成特別嚴(yán)重的后果。在這樣階情況下，從表面來 看，是根據(jù)法典進(jìn)行司法活動(dòng)，但是，在事實(shí)上，是根據(jù)存在于 法典之外的東西進(jìn)行司法。這存在于法典之外的東西就將成為法 的真正的主要淵源。 [44]這樣的形式與實(shí)質(zhì)的不一致是很有害的， 根據(jù)法典進(jìn)行的司法，在事實(shí)上就迎合了那一時(shí)代的占據(jù)統(tǒng)治地 位的思想，