【文章內(nèi)容簡介】 Winter）發(fā)表了如下不同意見： 相關(guān)的問題是，實用品的外觀設(shè)計，無論它如何與該物品的實用性方面纏繞在一起，能否使得具有一般理智的觀察者獲得一種與物品的用途無關(guān)的美感。就本案來說，對這個問題的回答是很清楚的，因為任何一個理智的觀察者都會把彩虹形支架視為一件裝飾性的雕塑品。 我的同事們……過多地將注意力集中于彩虹形支架的設(shè)計者所走過的設(shè)計過程或設(shè)計程序。如果說對于彩虹形支架的版權(quán)保護，取決于設(shè)計者是否在最初的雕塑構(gòu)思中極偶然地選擇了支架的最終外觀設(shè)計，或者取決于最初的設(shè)計是否做了輕微的修改使之適合于?？孔孕熊?，對此我不同意。版權(quán)保護的目的是以賦予設(shè)計者財產(chǎn)權(quán)的方式刺激他們創(chuàng)作，因而版權(quán)保護不能僅僅取決于偶然的事件。基于這樣的原因，版權(quán)法明確宣稱，法定的標準是最終的物品是如何被感受的，而非它在不同的階段上是如何產(chǎn)生的。 在布蘭德一案中，法庭所要解決的問題是：在一件實用品中，當它的外觀設(shè)計的美感與其實用方面不可分割地纏繞在一起時，是適用版權(quán)法的保護，還是適用外觀設(shè)計專利法的保護？以法官奧柯斯為代表的多數(shù)派，依據(jù)設(shè)計過程中的主客觀因素，尤其是設(shè)計者，是出于實用的考慮，還是出于美學的考慮，判定彩虹形自行車支架不受版權(quán)保護。而法官卻主張，以觀察者是否可以獲得與實用無關(guān)的美感來決定該物品是受版權(quán)的保護還是受外觀設(shè)計專利權(quán)的保護。他反對將注意力集中于設(shè)計者的主觀考慮。事實上，在具體的司法實踐中，法官溫特的標準更難于適用。因為這個標準帶有很大的主觀性，而每一個觀察者由于其生活閱歷和受背景的不同，對于某一物是否具有與實用性無關(guān)的美感可能會有不同的甚至是截然相反的看法。相反，多數(shù)派的意見，即注重創(chuàng)作者的主觀意圖和出發(fā)點，倒易于把握。〔23〕 由于嚴格的分離特性與獨立存在標準僅僅適用于實用品，美國版權(quán)法第101條對實用品也作了界定。 其定義說：實用品是指具有內(nèi)在的實用功能的物品，而非僅指摹寫物品的外表或傳達信息。如果某一物品是某實用品的一個組成部分，通常應(yīng)被視為實用品。盡管有了這個定義，在司法實踐中，就什么是實用品仍有爭議。 在1983年的快樂玩具公司（Gay Toys）一案中，〔24〕聯(lián)邦地方法院判定一件玩具飛機是實用品。它說：孩子們在成長過程中需要玩具。玩具飛機是實用的，它具有實用的和功能的特性，它使得一個孩子去夢想，使得他或她的想象力升華。第六巡回法院則推翻了地方法院的判決。它說：國會的意圖是排除對于品，諸如汽車、食品加工機、電視機等，提供版權(quán)保護?！婢叩墓δ?，更多地與品的功能相似，而非工業(yè)品的內(nèi)在的實用功能。第六巡回法院還指出：事實上，如果按照地方法院的推理，所有的圖形、雕刻、雕塑作品都會成為實用品而不能獲得版權(quán)。顯然，依據(jù)版權(quán)法對于實用品的定義，一件玩具只是摹寫了實用品的外表，如飛機、坦克、汽車的造型，它本身不具有任何實用品的功能。 此外，法庭的判決總是將服裝視為實用品，這基本上排除了對于服裝設(shè)計的版權(quán)保護。在異想天開公司（Whimsicality）一案中，〔25〕第二巡回法院的判決說：長期以來我們一直裁定，作為實用品的服裝不能獲得版權(quán)。……盡管實用品的圖形、雕刻和雕塑方面，當它們能夠在事實上或觀念上與該實用品分離時，可以獲得版權(quán)，……但服裝卻根本不可能滿足這樣的檢驗標準，因為所有的突出的裝飾性因素都內(nèi)在于該服裝的裝飾性功能之中。 三 在美國，商標法不僅保護平面商標，也保護立體商標。商標除了兩維的平面設(shè)計，還有三維的立體設(shè)計，例如產(chǎn)品包裝的外形和裝飾，甚至產(chǎn)品本身的外形和裝飾。因而，當一件外觀設(shè)計不僅具有裝飾性，而且具有識別性的時候，還可以受到商標法的保護。在這一點上，商標法的保護又與外觀設(shè)計專利法的保護和版權(quán)法的保護纏繞在了一起。 受商標法保護的外觀設(shè)計，是具有識別性或具有第二含義的外觀設(shè)計。從可識別性的角度來看，美國的商品標記可分為四類，其可受保護性由強到弱依次是：任意性或奇異性標記（arbitrary and fanciful marks）；指示性標記（suggestive marks）； 描述性標記（descriptive marks），包括人名、地理標記，只有當具有了識別性， 即獲得了第二含義（secondary meaning）時才能受到保護； 通用標記（generic marks），不受保護。外觀設(shè)計屬于其中的描述性標記， 不具有內(nèi)在的識別性。只有當它獲得了第二含義，即能夠指示商品的來源時，才能獲得商標法的保護。 受商標法保護的外觀設(shè)計還必須是非功能性的。在這一點上，商標法與外觀設(shè)計專利法和版權(quán)法一樣，都排除了對于產(chǎn)品的功能或其功能性特征的保護。就商標法來說，如果一件產(chǎn)品的外形或設(shè)計是功能性的，即使它具有識別性，也不能受到商標法的保護。 在戴斯特（Deister）一案中，〔26〕申請者就一種長菱形的洗煤臺面的外形申請商標注冊。關(guān)稅與專利上訴法院指出，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被公認為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能注冊的。在莫頓一諾威奇（Morton－Norwich）一案中，〔27 〕關(guān)稅與專利上訴法院還指出：功能性是由實用性決定的，而實用性又是由設(shè)計的主導(dǎo)性決定的?！绻麑で笊虡俗缘耐庥^設(shè)計是一個已經(jīng)屆滿的實用性專利，而且它還披露了該外觀設(shè)計的實用性優(yōu)點，那就說明它是功能性的。 在聯(lián)邦商標法頒布以前，美國對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的商標權(quán)保護主要存在于普通法的反不正當競爭法中。在這方面，較重要的有1917年的新月形工具（Crescent Tool）一案?！?8〕 根據(jù)案情，原告先在市場上銷售一種新月形的可調(diào)控扳手，稱為新月形扳手。后來被告仿造了原告的扳手，也在市場上銷售。但是，被告在銷售中使用了另外一種名稱，而非新月形扳手。在原告提起的侵權(quán)訴訟中，地方法院發(fā)布了有利于原告的臨時性禁令，禁止被告繼續(xù)銷售類似工具。在上訴案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判決，認為原告未能證明新月形扳手的造型已經(jīng)獲得了第二含義。根據(jù)第二巡回法院，原告的扳手未能向公眾指示它出于那一個制造者，扳手的任一構(gòu)成部分也沒有指示扳手的來源。 在新月形工具一案中，法官漢德（Hand）提出了一個嚴格的第二含義的標準。他說：僅僅說明它們是如何令人賞心悅目是不夠的，因為從假定上說，受到大眾喜愛的美的特性或?qū)嵱玫奶匦栽缫汛嬖谟诠蓄I(lǐng)域中。只要該物品的39。非功能性39。特征沒有與原告聯(lián)系起來，指示他是制造商或來源于他，那么，被告就像其他人一樣有權(quán)復(fù)制這些特征。從一開始，關(guān)鍵的問題就是，公眾是否在某種程度上因其來源而購買該物品，以及該物品表明其來源的特征是什么。法官漢德的這一意見后來被納入了1938年的《侵權(quán)法重述》中，影響了一系列法院的判決。 1947年， 美國的聯(lián)邦商標法頒布施行， 這就是現(xiàn)行的蘭漢姆法（Lanham Act）。〔29 〕該法將商標的注冊分為兩類。 一類是主注冊（Principle Register），可獲此類注冊的商標是任意性或奇異性商標、指示性商標、 描述性但具有第二含義的商標。 另一類是從屬注冊（Supplemental Register），可獲此類注冊的是不符合主注冊要求， 但又能夠識別商品來源的標記，如姓名、短語、口號等等。 美國聯(lián)邦商標法（Lanham Act）明確規(guī)定，商品的包裝和外形只要具有識別性，就可以在從屬注冊中注冊。其第23條第3 款規(guī)定說：可獲從屬注冊之注冊的標記包括商品的商標、記號、符號、包裝、外形，名字，字詞，口號，短語，姓氏，地理名稱，數(shù)字，或者設(shè)計，或者上述之任一組合，但該標記必須能夠識別申請者的商品或服