【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 Winter）發(fā)表了如下不同意見： 相關(guān)的問題是，實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)，無論它如何與該物品的實(shí)用性方面纏繞在一起，能否使得具有一般理智的觀察者獲得一種與物品的用途無關(guān)的美感。就本案來說，對(duì)這個(gè)問題的回答是很清楚的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)理智的觀察者都會(huì)把彩虹形支架視為一件裝飾性的雕塑品。 我的同事們……過多地將注意力集中于彩虹形支架的設(shè)計(jì)者所走過的設(shè)計(jì)過程或設(shè)計(jì)程序。如果說對(duì)于彩虹形支架的版權(quán)保護(hù)，取決于設(shè)計(jì)者是否在最初的雕塑構(gòu)思中極偶然地選擇了支架的最終外觀設(shè)計(jì)，或者取決于最初的設(shè)計(jì)是否做了輕微的修改使之適合于停靠自行車，對(duì)此我不同意。版權(quán)保護(hù)的目的是以賦予設(shè)計(jì)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式刺激他們創(chuàng)作，因而版權(quán)保護(hù)不能僅僅取決于偶然的事件。基于這樣的原因，版權(quán)法明確宣稱，法定的標(biāo)準(zhǔn)是最終的物品是如何被感受的，而非它在不同的階段上是如何產(chǎn)生的。 在布蘭德一案中，法庭所要解決的問題是：在一件實(shí)用品中，當(dāng)它的外觀設(shè)計(jì)的美感與其實(shí)用方面不可分割地纏繞在一起時(shí)，是適用版權(quán)法的保護(hù)，還是適用外觀設(shè)計(jì)專利法的保護(hù)？以法官奧柯斯為代表的多數(shù)派，依據(jù)設(shè)計(jì)過程中的主客觀因素，尤其是設(shè)計(jì)者，是出于實(shí)用的考慮，還是出于美學(xué)的考慮，判定彩虹形自行車支架不受版權(quán)保護(hù)。而法官卻主張，以觀察者是否可以獲得與實(shí)用無關(guān)的美感來決定該物品是受版權(quán)的保護(hù)還是受外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。他反對(duì)將注意力集中于設(shè)計(jì)者的主觀考慮。事實(shí)上，在具體的司法實(shí)踐中，法官溫特的標(biāo)準(zhǔn)更難于適用。因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)帶有很大的主觀性，而每一個(gè)觀察者由于其生活閱歷和受背景的不同，對(duì)于某一物是否具有與實(shí)用性無關(guān)的美感可能會(huì)有不同的甚至是截然相反的看法。相反，多數(shù)派的意見，即注重創(chuàng)作者的主觀意圖和出發(fā)點(diǎn)，倒易于把握?！?3〕 由于嚴(yán)格的分離特性與獨(dú)立存在標(biāo)準(zhǔn)僅僅適用于實(shí)用品，美國(guó)版權(quán)法第101條對(duì)實(shí)用品也作了界定。 其定義說：實(shí)用品是指具有內(nèi)在的實(shí)用功能的物品，而非僅指摹寫物品的外表或傳達(dá)信息。如果某一物品是某實(shí)用品的一個(gè)組成部分，通常應(yīng)被視為實(shí)用品。盡管有了這個(gè)定義，在司法實(shí)踐中，就什么是實(shí)用品仍有爭(zhēng)議。 在1983年的快樂玩具公司（Gay Toys）一案中，〔24〕聯(lián)邦地方法院判定一件玩具飛機(jī)是實(shí)用品。它說：孩子們?cè)诔砷L(zhǎng)過程中需要玩具。玩具飛機(jī)是實(shí)用的，它具有實(shí)用的和功能的特性，它使得一個(gè)孩子去夢(mèng)想，使得他或她的想象力升華。第六巡回法院則推翻了地方法院的判決。它說：國(guó)會(huì)的意圖是排除對(duì)于品，諸如汽車、食品加工機(jī)、電視機(jī)等，提供版權(quán)保護(hù)。……玩具的功能，更多地與品的功能相似，而非工業(yè)品的內(nèi)在的實(shí)用功能。第六巡回法院還指出：事實(shí)上，如果按照地方法院的推理，所有的圖形、雕刻、雕塑作品都會(huì)成為實(shí)用品而不能獲得版權(quán)。顯然，依據(jù)版權(quán)法對(duì)于實(shí)用品的定義，一件玩具只是摹寫了實(shí)用品的外表，如飛機(jī)、坦克、汽車的造型，它本身不具有任何實(shí)用品的功能。 此外，法庭的判決總是將服裝視為實(shí)用品，這基本上排除了對(duì)于服裝設(shè)計(jì)的版權(quán)保護(hù)。在異想天開公司（Whimsicality）一案中，〔25〕第二巡回法院的判決說：長(zhǎng)期以來我們一直裁定，作為實(shí)用品的服裝不能獲得版權(quán)?！M管實(shí)用品的圖形、雕刻和雕塑方面，當(dāng)它們能夠在事實(shí)上或觀念上與該實(shí)用品分離時(shí)，可以獲得版權(quán)，……但服裝卻根本不可能滿足這樣的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗械耐怀龅难b飾性因素都內(nèi)在于該服裝的裝飾性功能之中。 三 在美國(guó)，商標(biāo)法不僅保護(hù)平面商標(biāo)，也保護(hù)立體商標(biāo)。商標(biāo)除了兩維的平面設(shè)計(jì)，還有三維的立體設(shè)計(jì)，例如產(chǎn)品包裝的外形和裝飾，甚至產(chǎn)品本身的外形和裝飾。因而，當(dāng)一件外觀設(shè)計(jì)不僅具有裝飾性，而且具有識(shí)別性的時(shí)候，還可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。在這一點(diǎn)上，商標(biāo)法的保護(hù)又與外觀設(shè)計(jì)專利法的保護(hù)和版權(quán)法的保護(hù)纏繞在了一起。 受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，是具有識(shí)別性或具有第二含義的外觀設(shè)計(jì)。從可識(shí)別性的角度來看，美國(guó)的商品標(biāo)記可分為四類，其可受保護(hù)性由強(qiáng)到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記（arbitrary and fanciful marks）；指示性標(biāo)記（suggestive marks）； 描述性標(biāo)記（descriptive marks），包括人名、地理標(biāo)記，只有當(dāng)具有了識(shí)別性， 即獲得了第二含義（secondary meaning）時(shí)才能受到保護(hù)； 通用標(biāo)記（generic marks），不受保護(hù)。外觀設(shè)計(jì)屬于其中的描述性標(biāo)記， 不具有內(nèi)在的識(shí)別性。只有當(dāng)它獲得了第二含義，即能夠指示商品的來源時(shí)，才能獲得商標(biāo)法的保護(hù)。 受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)還必須是非功能性的。在這一點(diǎn)上，商標(biāo)法與外觀設(shè)計(jì)專利法和版權(quán)法一樣，都排除了對(duì)于產(chǎn)品的功能或其功能性特征的保護(hù)。就商標(biāo)法來說，如果一件產(chǎn)品的外形或設(shè)計(jì)是功能性的，即使它具有識(shí)別性，也不能受到商標(biāo)法的保護(hù)。 在戴斯特（Deister）一案中，〔26〕申請(qǐng)者就一種長(zhǎng)菱形的洗煤臺(tái)面的外形申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。關(guān)稅與專利上訴法院指出，盡管長(zhǎng)菱形的洗煤臺(tái)面在商業(yè)中被公認(rèn)為是屬于申請(qǐng)者的，但它是功能性的，因而是不能注冊(cè)的。在莫頓一諾威奇（Morton－Norwich）一案中，〔27 〕關(guān)稅與專利上訴法院還指出：功能性是由實(shí)用性決定的，而實(shí)用性又是由設(shè)計(jì)的主導(dǎo)性決定的?！绻麑で笊虡?biāo)注冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)是一個(gè)已經(jīng)屆滿的實(shí)用性專利，而且它還披露了該外觀設(shè)計(jì)的實(shí)用性優(yōu)點(diǎn)，那就說明它是功能性的。 在聯(lián)邦商標(biāo)法頒布以前，美國(guó)對(duì)于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)主要存在于普通法的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中。在這方面，較重要的有1917年的新月形工具（Crescent Tool）一案。〔28〕 根據(jù)案情，原告先在市場(chǎng)上銷售一種新月形的可調(diào)控扳手，稱為新月形扳手。后來被告仿造了原告的扳手，也在市場(chǎng)上銷售。但是，被告在銷售中使用了另外一種名稱，而非新月形扳手。在原告提起的侵權(quán)訴訟中，地方法院發(fā)布了有利于原告的臨時(shí)性禁令，禁止被告繼續(xù)銷售類似工具。在上訴案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判決，認(rèn)為原告未能證明新月形扳手的造型已經(jīng)獲得了第二含義。根據(jù)第二巡回法院，原告的扳手未能向公眾指示它出于那一個(gè)制造者，扳手的任一構(gòu)成部分也沒有指示扳手的來源。 在新月形工具一案中，法官漢德（Hand）提出了一個(gè)嚴(yán)格的第二含義的標(biāo)準(zhǔn)。他說：僅僅說明它們是如何令人賞心悅目是不夠的，因?yàn)閺募俣ㄉ险f，受到大眾喜愛的美的特性或?qū)嵱玫奶匦栽缫汛嬖谟诠蓄I(lǐng)域中。只要該物品的39。非功能性39。特征沒有與原告聯(lián)系起來，指示他是制造商或來源于他，那么，被告就像其他人一樣有權(quán)復(fù)制這些特征。從一開始，關(guān)鍵的問題就是，公眾是否在某種程度上因其來源而購買該物品，以及該物品表明其來源的特征是什么。法官漢德的這一意見后來被納入了1938年的《侵權(quán)法重述》中，影響了一系列法院的判決。 1947年， 美國(guó)的聯(lián)邦商標(biāo)法頒布施行， 這就是現(xiàn)行的蘭漢姆法（Lanham Act）?！?9 〕該法將商標(biāo)的注冊(cè)分為兩類。 一類是主注冊(cè)（Principle Register），可獲此類注冊(cè)的商標(biāo)是任意性或奇異性商標(biāo)、指示性商標(biāo)、 描述性但具有第二含義的商標(biāo)。 另一類是從屬注冊(cè)（Supplemental Register），可獲此類注冊(cè)的是不符合主注冊(cè)要求， 但又能夠識(shí)別商品來源的標(biāo)記，如姓名、短語、口號(hào)等等。 美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)法（Lanham Act）明確規(guī)定，商品的包裝和外形只要具有識(shí)別性，就可以在從屬注冊(cè)中注冊(cè)。其第23條第3 款規(guī)定說：可獲從屬注冊(cè)之注冊(cè)的標(biāo)記包括商品的商標(biāo)、記號(hào)、符號(hào)、包裝、外形，名字，字詞，口號(hào)，短語，姓氏，地理名稱，數(shù)字，或者設(shè)計(jì)，或者上述之任一組合，但該標(biāo)記必須能夠識(shí)別申請(qǐng)者的商品或服