【文章內(nèi)容簡介】 條規(guī)定了相應(yīng)處理措施。一、適用本條規(guī)定應(yīng)當滿足兩個條件（一）資格預(yù)審文件或者招標文件內(nèi)容違法。具體包括兩個方面：一是資格預(yù)審文件和招標文件違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。所謂強制性規(guī)定，表現(xiàn)為禁止性和義務(wù)性強制規(guī)定，也即法律和行政法規(guī)中使用了“應(yīng)當”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如《招標投標法》第23條和《條例》第21條規(guī)定，對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標文件的澄清或者修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標文件編制的，招標人應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前通知所有資格預(yù)審文件或招標文件的收受人；《招標投標法》第20條和《條例》第32條關(guān)于招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者的規(guī)定，不得設(shè)定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格、技術(shù)、商務(wù)條件，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件的規(guī)定；《條例》第26條關(guān)于投標保證金不得超過招標項目估算價的2％的規(guī)定。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第9條有關(guān)建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工和監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料，并保證原始資料真實、準確和齊全的規(guī)定；第10條有關(guān)建設(shè)單位不得違反工程建設(shè)強制性標準的規(guī)定，等等。上述規(guī)定均屬于強制性規(guī)定，資格預(yù)審文件和招標文件的內(nèi)容不得違反。二是資格預(yù)審文件和招標文件內(nèi)容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預(yù)審文件和招標文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投標人設(shè)立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標人的資格預(yù)審文件或者招標文件的內(nèi)容不一致，指定某一特定的專利產(chǎn)品或者供應(yīng)者，資格預(yù)審文件載明的資格審查標準和方法或者招標文件中載明評標標準和方法過于原則，自由裁量空間過大，使得潛在投標人無法準確把握招標人意圖，無法科學(xué)地準備資格預(yù)審申請文件或者投標文件，等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預(yù)審文件和招標文件的內(nèi)容故意隱瞞真實信息，典型表現(xiàn)是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設(shè)工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標，從而影響工程質(zhì)量和安全。（二）違法內(nèi)容影響了資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標。所謂影響指已經(jīng)造成影響，其時點是資格預(yù)審評審結(jié)束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發(fā)現(xiàn)。在此之前發(fā)現(xiàn)的違法行為，按照《條例》第21條或者第22條規(guī)定，修改資格預(yù)審文件或者招標文件。修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者招標文件編制的，招標人應(yīng)當順延提交資格預(yù)審申請文件或者招標文件的時間。影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的表現(xiàn)形式有：具備資格的潛在投標人未能參加資格預(yù)審或者未能參加投標、已經(jīng)通過資格預(yù)審的申請人或者投標人沒有充分競爭力，等等。需要說明的是，影響潛在投標人投標也包括招標文件中構(gòu)成合同的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公開、公平、公正和誠實信用原則，這些內(nèi)容不一定會影響中標結(jié)果，但可能會損害投標人的合法權(quán)益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關(guān)規(guī)定任意壓縮工程的合理工期，工程質(zhì)量要求違背國家工程建設(shè)強制性標準。招標文件中的上述內(nèi)容無效，不得作為合同組成部分。二、符合本條規(guī)定條件的依法必須進行招標的項目應(yīng)當重新招標存在本條規(guī)定的違法情形并造成本條規(guī)定的損害后果的，招標人應(yīng)當糾正有關(guān)的違法行為，并組織重新招標，以維護競爭的公平、真實和充分。重新招標應(yīng)當重新發(fā)布招標公告或者資格預(yù)審公告，不再進行資格預(yù)審的可直接發(fā)布招標公告。需要說明的是，本條規(guī)定的重新招標要區(qū)別情況，依法必須招標的項目在確定中標人前發(fā)現(xiàn)資格預(yù)審文件或者招標文件存在本條規(guī)定的情形的，招標人應(yīng)當修改資格預(yù)審文件或者招標文件的內(nèi)容重新招標；中標人確定后，合同已經(jīng)訂立或者已經(jīng)開始實際履行的，應(yīng)當根據(jù)《條例》第82條規(guī)定辦理。第二十六條[投標保證金]招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。招標人不得挪用投標保證金。【釋義】本條是關(guān)于投標保證金的規(guī)定。一、投標保證金的概念、作用和形式投標保證金是投標人按照招標文件規(guī)定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務(wù)的擔(dān)保。招投標作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標保證金所擔(dān)保的主要是合同締結(jié)過程中招標人的權(quán)利。為有效約束投標人的投標行為，有必要設(shè)立投標保證金制度。國際規(guī)則均對投標保證金給予了明確規(guī)定。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》第2.14款規(guī)定，借款人可以選擇是否要求投標人提交投標保證金。如果要求投標保證金，投標保證金應(yīng)按招標文件規(guī)定的金額和格式提交?！秮喼揲_發(fā)銀行貸款采購指南》和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條均有類似規(guī)定。《條例》第35條和第74條規(guī)定了投標保證金不予退還的情形，實際上也反映了投標保證金的作用，即保證在提交投標文件截止時間后投標人不撤銷其投標，并按照招標文件和其投標文件簽訂合同。具體講：一是投標截止后至中標人確定前，投標人不得修改或者撤銷其投標文件。二是保證投標人被確定為中標人后，按照招標文件和投標文件與招標人簽訂合同；不得改變其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容或者放棄中標，如果招標文件要求中標人必須提交履約保證金的，投標人還應(yīng)當按照招標文件的規(guī)定提交履約保證金。如果投標人未能履行上述投標義務(wù)，招標人可不予退還其遞交的投標保證金，也即招標人可以因此獲得至少相當于投標保證金的經(jīng)濟補償．此外．投標保證金對約束投標人的投標行為，打擊圍標串標、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為也有一定的效果。投標保證金一般采用銀行保函，其他常見的投標保證金形式還有現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保等，其中現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現(xiàn)金。由于工程建設(shè)項目招標標的金額普遍較大，為減輕投標人負擔(dān)，簡化招標人財務(wù)管理手續(xù)，鼓勵更多的投標人參與投標競爭，同時為防止投標保證金被挪用和濫用，投標保證金一般應(yīng)優(yōu)先選用銀行保函或者專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保形式。招標人應(yīng)當在招標文件中載明對保函或者保證擔(dān)保的要求，投標人應(yīng)當嚴格按照招標文件的規(guī)定準備和提交。需要注意兩點：一是如果招標過程中招標人修改過提交投標文件的截止時間，投標人應(yīng)當注意是否需要調(diào)整已經(jīng)提前開具的保函或者保證擔(dān)保的有效期，否則有可能導(dǎo)致否決投標。二是以現(xiàn)金形式提交的投標保證金不屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的定金而是質(zhì)押?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”參照有關(guān)國際規(guī)則的規(guī)定，《條例》就投標保證金從兩個方面作出了新的規(guī)定。一是投標保證金是否退還取決于當事人意思自治，招標人應(yīng)當在招標文件中規(guī)定投標人撤銷投標時是否退還投標保證金。二是不按招標文件提交投標保證金或者提交的投標保證金不符合招標文件規(guī)定的，是否構(gòu)成無效投標亦取決于當事人的意思自治，《條例》第51條并未將沒有按要求提交投標保證金作為法定的否決投標的理由，是不是否決投標由招標人在招標文件中規(guī)定。二、投標保證金制度執(zhí)行中存在的問題亟須規(guī)范投標保證金被誤用或者濫用主要有以下情形：一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金。不加區(qū)分地要求投標人提交投標保證金，導(dǎo)致有關(guān)人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標文件中沒有對投標保證金的金額、形式作出規(guī)定，評標因素中也包括對投標保證金的符合性評審。二是要求潛在投標人在購買資格預(yù)審文件或者招標文件時遞交投標保證金。一部分招標人擔(dān)心購買了資格預(yù)審文件或者招標文件的潛在投標人不按期遞交資格預(yù)審申請文件或者投標文件，造成投標人少于三個而導(dǎo)致招標失敗，影響項目的實施進度，因此將提交投標保證金作為潛在投標人購買資格預(yù)審文件或者招標文件的先決條件。三是投標保證金的受益和處置不規(guī)范。投標保證金是提交給招標人的擔(dān)保，其受益人為招標人。因此，當投標人出現(xiàn)依法不予退還投標保證金的情形時，處置權(quán)人應(yīng)為招標人。但是，一些招標代理機構(gòu)未經(jīng)招標人授權(quán)擅自處置投標保證金，謀取不法利益，甚至經(jīng)常出現(xiàn)惡意延期返還所收取的投標保證金的情況，還有一些代理機構(gòu)強行將投標保證金用于補償招標代理服務(wù)費。這些做法違背了設(shè)立投標保證金的目的，侵犯了投標人的合法權(quán)益。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標，在投標活動中圍標串標，通過各種方式從其設(shè)立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金。五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益，限制和排斥潛在投標人。三、本條對實踐中存在的問題做了有針對性規(guī)定（一）是否要求投標人提交投標保證金由招標人在招標文件中規(guī)定。正如上文所述，投標保證金并不是投標文件不可或缺的組成文件。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條、世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》和《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2.14款均規(guī)定是否提交投標保證金由招標人自主選擇，本條規(guī)定也遵循了同樣的原則。招標文件要求投標人提交投標保證金的，招標文件應(yīng)當對投標保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條第(f)目規(guī)定：“采購實體應(yīng)在招標文件中具體說明對出具投標擔(dān)保者的要求以及所需投標擔(dān)保的性質(zhì)、形式、數(shù)額和其他主要條件。”第（b）目規(guī)定：“招標文件中可規(guī)定投標擔(dān)保的出具人”。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》第2.14款規(guī)定：“如果要求投標保證金，投標保證金應(yīng)按招標文件規(guī)定的金額和格式提交?！比绻袠宋募笸稑巳颂峤煌稑吮ＷC金而沒有對投標保證金提出具體要求，投標人將無所適從。當然，招標文件對投標保證金的具體要求應(yīng)當符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括本款關(guān)于投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致的規(guī)定，不能不合理地增加投標成本，或者借此限制、排斥潛在投標人，等等。招標文件規(guī)定投標人應(yīng)當提交投標保證金的，投標人應(yīng)當按照招標文件的要求提交。根據(jù)投標人的意愿．投標人可以選擇在招標文件規(guī)定的提交投標文件截止之日前．將投標保證金與投標文件分別提交給招標人，也可以同時提交。投標保證金采用銀行轉(zhuǎn)賬的，應(yīng)當在投標截止前到達招標人指定的賬戶。（二）投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。在《條例》起草過程中，有的意見建議投標保證金有效期應(yīng)略長于投標有效期一段時間，以確保在投標有效期結(jié)束前中標人未與招標人簽約或未按招標文件規(guī)定提供履約保證金時，招標人仍有機會扣留其投標保證金。《FIDIC招標程序》：“投標保證金的有效期應(yīng)當?shù)扔谕稑擞行诩由贤稑巳税凑蘸贤瑮l款的約定提交履約擔(dān)保的時間。”《條例》未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規(guī)定更有利于防止投標保證金被誤用或者濫用。投標保證金有效期和投標有效期一致可以有效遏止招標人強行要求投標人在購買招標文件或者資格預(yù)審文件時提交投標保證金。即便投標人自愿選擇在投標截止前提交，其有效期的起算日期應(yīng)當與投標有效期一致，即從提交投標文件截止之日起算。二是本條規(guī)定有利于招標人自覺增強招標工作的計劃性和前瞻性。招標人應(yīng)當合理確定投標有效期的具體期限，合理規(guī)劃招標工作，確保在投標有效期結(jié)束前完成與中標人簽訂合同的工作。一旦中標人拒絕與招標人簽訂合同或者拒絕按招標文件規(guī)定提交履約保證金，招標人也有足夠的時間兌付投標保證金。這樣，投標保證金在約束投標行為的同時，也能在一定程度上約束招標人的行為，防止招標人工作拖沓，造成投標人損失。當然，如果出現(xiàn)一些特殊情況，招標人需要延長投標有效期的，投標人可以選擇退出投標以規(guī)避風(fēng)險，投標人也可以同意延長投標有效期。三是本條規(guī)定有利于投標保證金的及時返還。投標保證金有效期與投標有效期一致有利于促進招標人盡快完成定標和簽訂合同等工作，以便及時返還投標保證金，減輕投標人負擔(dān)。當然，投標人提交的投標保證金有效期等于投標有效期的，方為有效。（三）投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。所謂的“招標項目估算價”是指根據(jù)招標文件、有關(guān)計價規(guī)定和市場價格水平合理估算的招標項目金額。從實際操作看，招標人在招標文件中規(guī)定的投標保證金應(yīng)當是依據(jù)招標項目估算價計算的一個具體的和絕對的金額，不宜在招標文件中要求一個基于投標報價的百分比，以避免可能提前泄漏投標報價。該具體金額是招標人要求的投標保證金的最高限，即不得超過招標項目估算價的2%。但對投標人而言，招標人所要求的最高限是其提交的投標保證金的最低限，也即其所提交的投標保證金應(yīng)當高于或者等于招標人在招標文件中規(guī)定的具體金額。在《條例》起草過程中，有的意見建議為投標保證金設(shè)定一個具體的上限金額?！稐l例》未采納上述意見，主要是考慮是，《條例》所調(diào)整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標保證金的作用。盡管投標人不履行投標義務(wù)時，招標人將至少能夠獲得相當于投標保證金的經(jīng)濟補償，如果投標保證金不足以補償招標人的損失，招標人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中，因為追索程序耗時費力，加之舉證證明實際損失較為困難，招標人往往畏難而退。有鑒于此，對一些規(guī)模較大的項目，如果投標人提交的投標保證金相對于項目合同金額比例過小，則不足以約束其投標行為。例如，投標人出于某種企圖，惡意低于成本投標，如果中標后面臨的虧損大大高于投標保證金，投標人寧可犧牲其投標保證金，也要嘗試對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，或者拒絕簽訂合同，從而影響招標工作的順利完成，這也是部分招標人建議提高投標保證金金額的主要原因之一。因此，比較科學(xué)合理的做法是，對投標保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質(zhì)因素而異的差別化政策。《條例》起草過程中，還有一種意見認為，在招標文件中規(guī)定一個基于招標項目估算價的具體投標保證金額度可能會泄露招標人的底價。鑒于本條規(guī)定的百分比是招標人可以在招標文件中規(guī)定的最高限，招標人不一定按照2%的比例規(guī)定投標保證金的具體金額，只要招標人不泄漏具體的百分比，不會造成泄漏招標人底價的后果。（四）境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標