【文章內(nèi)容簡介】 擔保與擔保合同的規(guī)定 建設工程保證擔保方式和責任 概念 保證人（第三人）與債權人約定，債務人不履行債務時，保證人按照約定承擔責任，人的擔保；保證人以全部財產(chǎn)承擔責任，但債權人沒有優(yōu)先權；注意與物的擔保相比較 保證 合同 形式要求 應當書面 主要內(nèi)容 主債權種類、數(shù)額、債務履行期限，保證方式，擔保范圍，保證期間等 分類 單獨保證 就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一） 最高額保證 在最高限度內(nèi)、一定期間的債務或者交易訂立一個擔保合同（一對多） 保證人 資格 積極條件 具有清償能力的法人、其他組織或者公民 消極條件 1國家機關不得為保證人（經(jīng)國務院批準的外債項目） 2學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體不等為保證人 3企業(yè)分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構得法人書面授權外 保證 一般保證 首先由債務人清償，清償不能才由保證 人承擔； 擔保 根據(jù)法 律規(guī)定或約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度 反擔保 第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保 擔保 合同 擔保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，根據(jù)過錯承擔責任 方式 保證人有先訴抗辯權 連帶責任 保證 1履行期滿后，債權人可以要求債務人或保證人承擔責任 2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責任保證 保證 責任 擔保范圍 包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權費用；有約定從約定；對擔保范圍約定不明，保證人對全部債務承擔責任 合同變更 1債權轉讓，擔保責任不變；有約從約 2債務轉移，除非保證人書面同意，否則免責；有約從約 保證期間 保證人承擔保證責任的期間；期內(nèi)不要求，保證人免責 履行期滿之日起 6個月內(nèi)；有約從約； 抵押權、質權 、留置權、定金的規(guī)定 抵押權 抵押概念 抵押：債務人或第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償； 相關概念：抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權 物權 抵押合同 形式要求 應當書面 主要內(nèi)容 主債權種類、數(shù)額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔保范圍，不得流押 合同生效 不動產(chǎn)、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效 —《物權法》明確了合同生效與抵押權產(chǎn)生無關； 抵押權不登記不得對抗第三人 抵押物 范圍 可以抵押 的財產(chǎn) 1抵押人所有 的房屋及其他地上定著物（不動產(chǎn)） 2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)） 3抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產(chǎn)） 4抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)） 5抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權（土地承包經(jīng)營權） 6其他 注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押 禁止抵押 的財產(chǎn) 特征是不能自由流通 1土地所有權 2集體所有土地使用權，另有規(guī)定除外（上欄 2） 3公益性事業(yè)單位、社會團體的設施、設備等財產(chǎn) 4所有權、使用權不明或者爭議的財產(chǎn) 5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 6依法不得抵押的其他財產(chǎn) 抵押的 效力 擔保范圍 主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權費用；有約從約 期間轉讓 登記抵押物 1通知抵押權人、告知受讓人；否則轉讓無效 2轉讓價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求擔保；否則不得轉讓 3所得價款，應向債權人提前清償或者提存；多退少補 抵押物的 減值與毀損 1抵押人有過錯的，抵押權人有權要求其恢復或者追加擔保至原值 2抵押人無過錯的，抵押權人只能就物上代位金作為債權擔保 抵押權的 實現(xiàn) 實現(xiàn)方式 協(xié)議折變拍；訴 訟。多退少補（債務人補，不是抵押人補） 實現(xiàn)順序 多個抵押權的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登 記的按照先后順序；順序相同按照債權比例 質權 質押概念 質押：債務人或第三人將動產(chǎn)或權利移交債權人占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折、變、拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償； 相關概念：質權人、出質人、債務人、質物、質押權 物權 質押物 分類 動產(chǎn)質押 要轉移占有 權利質押 常見： 1票據(jù)、單據(jù) 2依法可以轉讓的股份、股票 3可以轉讓的知識產(chǎn)權 4其他 留置權 留置概念 留置 ：債權人按照合同占有債務人的動產(chǎn)（合法占有），債務人不履行債務，債權人可以依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿７绞?；債權人、債務人、留置? 留置特點 形式要求 法定擔保權利，無需訂立擔保合同（ 5種方式中唯一的法定，但是當事人可以約定不得留置，該約定優(yōu)先） 適用領域 主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權債務關系 留置權 的實現(xiàn) 寬限期 2個月；逾期可以對留置物折變拍，優(yōu)先受償（留置權優(yōu)于質權和抵押權），多退少補 實現(xiàn) 留置物如果可分，應留置與債務相當價值；債權人應妥善保管留置物，否則賠償； 定金 定金概念 一方當事人向對方提供一定數(shù)量的金錢作為履約擔保的擔保方式 定金合同 形式要求 應當書面，要式合同 生效要求 定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同） 金額限制 當事人約定；不得超過主合同標的額的 20% 法律后果 如約履行 定金返還或抵作價款 定金罰則 支付定金一方違約，無權要求返還；收取一方，雙倍返還 適用規(guī)制 當事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用 建設工程施工常見的保證種類 施工投標保證金 可以是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌 支票（種類：現(xiàn)金 or銀行信用）（性質：保證、財產(chǎn)質押、權利質押） 施工合同履約保證金一般是銀行或者擔保公司向招標人出具保函或者保證書 工程款支付擔保 通常以銀行保函方式 建設工程保險制度（ 1080P3944） 保險與保險索賠的規(guī)定 保險概述 保險 受法律保護的分散風險、消化損失的法律制度。具有不確定的危險導致?lián)p失是前提 保險 合同 當事人 保險人：保險公司，收取保費、出險賠償 投保人：與保險人訂立保險合同，支付保費的義務人 關系人 被保險人：其人身或者財產(chǎn)受到保險保障的 人；投保人可以作為被保險人 受益人：被保險人或投保人指定享有保險金請求權的人（只在人身險有） 類別 財產(chǎn) 保險 以財產(chǎn)以及有關利益為保險標的，有財險和責任險兩類；保險合同轉讓須經(jīng)保險人同意；標的危險程度增加，應及時通知保險人 例如：建筑工程一切險、安裝工程一切險 人身 保險 以人的身體和壽命為保險標的； 例如：建筑意外傷害險 財產(chǎn)險是補償性的，不能獲益；生命健康無價，人身險多買多賠 保險索賠 投保人進行索賠須提供必要的有效的證明 索賠證據(jù)一般包括：保單、建設工程合同、事故照片、鑒定報告以 及保單中規(guī)定的文件 投保人應當及時提出保險索賠 計算損失大小 按照全損或者部分損失索賠； 多個保險人承保，按照比例索賠 建設工程保險的主要種類和投保權益（三版新增） 主要險種包括：建筑工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任險、工程監(jiān)理責任險等 建筑工程一切險（及第三者責任險） 投保人 《建設工程施工合同（示范文本）》中規(guī)定，發(fā)包人辦理 被保險人 1業(yè)主或工程所有人 2承包商或分包商 3技術顧問 保險責任 范圍 自然事件 各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象 意外事故 不可預料及被保險人無法控制的突發(fā)事件，包括火災、爆炸 除外責任 1設計錯誤 2自然損耗 3材料缺陷或工藝不善 4機械設備自損 5正常維保 6單據(jù)文檔包裝物料 7盤點短缺 8已有交通運輸工具險 9保前損失 10已驗收或交付 第三者責任險 1與所保工程直接相關的意外事故導致第三者人身財產(chǎn)損失 2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關費用 賠償金額 由法院或政府部門的裁決被保險人應償付的金額；單次、累計不超限 保險期限 起始：動工或材料、設備運抵；終止 ：驗收合格或簽發(fā)驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 安裝工程一切險（及第三者責任險） 被保險人 一般為安裝工程的施工單位 保險責任范圍 同上 除外責任 基本同上，差異處詳見 P42 第三者責任險 同上 保險期限 起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 一般應包括一個試車考核期，不超過保單列明期限，一般不超過三個月 建筑意外傷害險 詳見后文建設工程安全生產(chǎn)法律制度 ——施工現(xiàn)場安全防護制度 ——辦理意外傷害保險 的規(guī)定。 保險經(jīng)紀人和保險代理人 保險代理人：根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，推銷保險產(chǎn)品。 保險經(jīng)紀人：基于投保人的利益，提供保險中介服務，選擇有利保險產(chǎn)品。 建設工程法律責任制度（ 1090P4447） 法律責任的基本種類和特征 法律責任的種類：違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責任 法律責任的特征： 1違反法定義務 2承擔不利后果 3按程序認定和追究 4由國家強制力保障 建設工程民事責任的種類及承擔方式 民事責任的種類 ——違約和侵權 ○ 1侵權違反法定義務；違約違反約 定義務 ○ 2侵權侵犯的是絕對權；違約侵犯的相對權 ○ 3侵權的法律責任包括財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任；違約的法律責任僅限于財產(chǎn)責任 歸責原則： 侵權一般適用過錯原則（主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關系） 違約是無過錯原則（違反約定，不問主觀過錯，只要違約就需承擔責任） 注意： 某一行為可能構成侵權違約的競合（如：偽劣產(chǎn)品導致人身損傷）；訴訟時擇一 民事責任的承擔方式 1停止侵害 2排除妨礙 3消除危險 4返還財產(chǎn) 5恢復原狀 6修理、重作、更換 7賠償損失 8支付違約金 9消除影響、恢復名譽 10賠禮道 歉 可以單獨或合并適用；另外，法院在審理民事案件時可以：訓誡、責令具結悔過、收繳財物和非法所得、罰款、拘留（如：擾亂法庭） 建設工程民事責任的主要承擔方式 返還財產(chǎn) 合同無效或被撤銷后，應當返回。一般采取 “折價返還 ”的方式 折價標準可以 1參照無效合同中的約定 2根據(jù)當?shù)厥袌鰞r格、定額量 修理 質量不合格或竣工驗收不合格 賠償損失 多因違約而承擔，既可以由法定，也可以由合同約定 支付違約金 違約方按照合同約定或者法定（即賠償損失）向對方支付一定金額 建設工程行政責任的種類和承擔方式 行政處罰 概念 國家行政機關或有權組織，對違反經(jīng)濟、行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章，尚不構成犯罪的公民、法人、 其他組織實施的制裁（違法未犯罪） 種類 1警告 最輕微 2罰款 用得廣 3沒收 沒收非法所得、非法財物，用于不法經(jīng)營的工具、物品 4責令停產(chǎn)、停業(yè) 一定期限內(nèi)，禁止其生產(chǎn)經(jīng)營 5暫扣、吊銷證照 撤銷某項資格或者權利等 6行政拘留 115天；公安機關短期限制人身自由 7其他 建工領域常見行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法建筑物、構筑物和其他設施、責令停業(yè)整頓、責令停 止執(zhí)業(yè)、降低資質等級、吊銷資質證書、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或者許可證、執(zhí)照，一定期限內(nèi)限制其資格等 設定 1法律（狹義） 各種，限制人身自由的處罰，只能由法律設立 2行政法規(guī) 除了限制人身自由 3地方性法規(guī) 除了限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 4部門規(guī)章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設警告和罰款 5地方政府規(guī)章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設警告和罰款 行政處分 對象 公務員 種類 警告、記過、記大過、降級、撤職、開除 建設工程刑事責任的種 類及承擔方式 刑事責任：因違反刑法，構成犯罪，所應承擔的法律責任 刑罰種類 主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑 附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)、驅逐出境 常見刑事法律責任 罪名 具體規(guī)定 工 程 重大 安全事故罪 建設單位、違反規(guī)定，降低施工質量，造成重大安全事故的行為。 直接責任人處 5年以下有期或拘役，罰金；特別嚴重， 510年有期，罰金 重 大 責任 事故罪 1違章事故罪 在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。 3年以下，嚴重 3年以上 7年以下。 2強令冒險罪 強令他人違章冒險 “出大事 ” 5年以下，嚴重 5年以上有期 3勞動安全事故罪 安全生產(chǎn)設施、安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生傷亡事故或者嚴重后果 對直接負責的主管人員和其他責任人員， 3年以下