【文章內(nèi)容簡介】 合伙。其中建設單位和發(fā)包單位是《 建筑法》 等法律中的法定用語，發(fā)包單位用于在工程發(fā)包承包過程中相對于承包單位的稱呼，業(yè)主是國際上對建設單位的通行說法。承包商，又稱施工單位和承包單位，這三個術(shù)語同樣代表了一個主體，即與前三個術(shù)語相對的另一方，都是指具有一定生產(chǎn)能力、機械設備、流動資金、具有承包建筑工程的營業(yè)資格，能夠按照建設單位的要求提供建筑產(chǎn)品的企業(yè)。施工單位和承包單位都是《 建筑法》 等法律中的法定用語，承包商是國際上對施工單位的通行說法。在具體的用法上，相對于業(yè)主應當使用承包商，相對于建設單位應當使用施工單位，相對于發(fā)包單位應當使用承包單位（或承包商）。本文除引用部分內(nèi)容外，統(tǒng)一使用業(yè)主、承包商、監(jiān)理單位（陳理工程師）。3．我國建設監(jiān)理的工作內(nèi)容原建設部和原國家計委聯(lián)合發(fā)布的《 工程建設監(jiān)理規(guī)定》 第9條指出，“工程建設監(jiān)理的主要內(nèi)容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質(zhì)量；進行工程建設合同管理，協(xié)調(diào)有關單位之間的工作關系?！币虼?，建設工程監(jiān)理的主要工作內(nèi)容可以歸納為“三控、一管、一協(xié)調(diào)”。( 1）投資控制投資控制（Cost Control )，就是在投資決策、設計和施工各個階段，把建設工程投資控制在批準的投資限額以內(nèi)，不斷糾正發(fā)生的偏差，保證項目投資管理目標的實現(xiàn)。同時通過動態(tài)的、全過程的主動控制，合理地使用人、物、財，從而取得較好的投資效益和社會效益。( 2）工期控制工期控制（Time Control )，是在建設決策階段通過周密研究，確立合理的工期目標，并將工期要求納入設計合同和施工合同。在實施階段，通過統(tǒng)籌學、管理學等科學手段，審查修改施工組織設計和進度計劃，并在項目的實施過程中，隨時掌握工程進展情況，做好協(xié)調(diào)與監(jiān)督，促使單項工程及其分階段目標工期逐步實現(xiàn)，最終保證工程建設項目總工期目標的實現(xiàn)。( 3）質(zhì)量控制質(zhì)量控制（Quality conirol）貫穿在項目建設的全過程：從可行性研究、設計、建設準備、施工、竣工、使用到用后維修等環(huán)節(jié)。主要包括在工程決策和設計階段，進行設計方案磋商，圖紙審核，控制設計變更；在施工前期審查承包單位資質(zhì)，檢查建筑物所用材料、配件、設備質(zhì)量和審查施工組織設計等；在施工過程中，實施現(xiàn)場工序操作檢查、階段驗收及竣工驗收等。對工程項目質(zhì)量目標進行有效的控制，把好質(zhì)量關。( 4）合同管理合同管理（ContractAdministratinn）是進行投資控制、工期控制和質(zhì)量控制的手段，也是實施三大目標控制的出發(fā)點和歸宿。即監(jiān)理企業(yè)站在公正的立場上，依據(jù)合同，對工程承包合同的簽訂、履行、變更和解除進行監(jiān)督、檢查，對合同雙方的爭議進行調(diào)解和處理。以保證合同的依法簽訂和全面履行，維護當事人的合法權(quán)益。( 5）組織協(xié)調(diào)組織協(xié)調(diào)（Organizc and CooPerate )，貫穿于建設工程的實施及管理的全過程。即監(jiān)理企業(yè)應當對業(yè)主、設計單位、承包商、供應單位、政府及金融部門等相關單位的協(xié)作關系進行協(xié)調(diào)，使相互之間加強合作、減少矛盾、避免糾紛，這是實現(xiàn)項目目標不可缺少的方法和手段。（二）建設監(jiān)理責任概述什么是監(jiān)理責任，監(jiān)理責任是如何產(chǎn)生的呢？學者們眾說紛紜，各有各的主張。但諸說并存，又讓人難得要領。筆者認為，這里存在一個研究方法的間題。奧地利哲學家維特根斯坦認為，離開語言的使用，離開詞語在使用中的用途去考察語言的意義，就象離開工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意義一樣，是不會有結(jié)果的?！暗饺粘ＵZ言的使用中去”，是解決哲學爭論的辦法。因此，筆者認為，要弄清楚建設監(jiān)理責任及其產(chǎn)生機理，可以先從“責任”的一般涵義入手。1．責任的一般涵義《 辭?！?、《 說文解字》 等權(quán)威辭書并沒有收錄“責任”這一詞條，不過，通過對“責”與“任”在古漢語中的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代漢語中的“責任”主要是從古漢語中的“責”演變而來。在古漢語中，“責”有多種解釋，其意義大致有五種：( l）求，索?。? 2 )要求，督促；( 3）譴責，話問；( 4）處罰，加刑；( 5）責任。有些學者認為，所欠的錢財，即債，也是責任中的“責”的含義，這是可以商榷的。因為，責作“債”解時，（讀zhal四聲），應屬另外一個字。在現(xiàn)代漢語中，責任有多種用法。馮軍博士在對責任進行日常語意的分析之后，認為責任有三種意思，分別是表示義務、表示過錯和譴責以及表示處罰和后果。而付子堂教授認為責任通常在兩個意義上使用：一是指分內(nèi)應做的事，如職責、盡責任、崗位責任等。二是指沒有做好份內(nèi)的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。前一種通常是“積極責任”，責任人積極主動地采取措施做好份內(nèi)之事；后一種責任通常是“消極責任”，責任人通常消極被動地承擔不利后果。筆者認同付子堂教授的觀點，即把責任分為積極責任和消極責任。責任在第一種意義上使用時，其涵義相當于義務。在各學科中，大量的責任通常是在責任的第二種意義即消極責任上被使用的，而此時責任與義務是有嚴格區(qū)別的。在下文中，如果筆者沒有作特別說明，所提到的責任指的是其消極責任，即由于行為人沒有做好份內(nèi)的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。筆者認為，責任是由于背離了不同的約束體系而產(chǎn)生的。所謂約束體系，指義務體承擔義務所依據(jù)的一系列準則而組成的體系。同時我們把這些準則稱作約束因子，背離了這些約束因子就會產(chǎn)生責任。當然不同的專業(yè)領域，責任的約束體系是不盡相同的，但概括來說由法律法規(guī)、行業(yè)準則、公序良俗、合同合意等約束因子組成。因此，根據(jù)行為人背離的約束因子的不同，筆者認為可以把責任分為法律責任和非法律責任。法律責任是由于行為人沒有履行或者沒有適當履行現(xiàn)行法律法規(guī)、合同條款等的明確規(guī)定的義務而產(chǎn)生的法律規(guī)定的不利后果；但雖然有些義務法律或合同沒有明確規(guī)定，如公序良俗、誠實信用原則等道德層面的義務，但行為人沒有履行或者沒有適當履行這些義務同樣要承擔責任，一般是非法律責任，也常被稱作道德責任。2．建設監(jiān)理責任概念及產(chǎn)生機理借鑒責任的一般涵義，我們可以概括出什么是建設監(jiān)理責任。建設監(jiān)理責任是指監(jiān)理單位或監(jiān)理工程師沒有按照法律、合同、社會等方面所規(guī)定的義務進行建設監(jiān)理行為，所應承擔的不利后果。行為，指受人的意志控制并能夠引起一定民事法律后果的民事法律事實。建設監(jiān)理行為即監(jiān)理單位或監(jiān)理工程師作出的能夠引起權(quán)利和義務關系產(chǎn)生、變更或解除的有意識的監(jiān)理活動，監(jiān)理行為包括監(jiān)理單位的行為和監(jiān)理工程師個人的行為。建設監(jiān)理行為是有意識的行為，但這些行為不是任意的，而是有一定約束的。在工程建設實施過程中，監(jiān)理方的行為是以監(jiān)理委托合同為準則，合同雙方都應遵守共同的約定的規(guī)則，這些規(guī)則構(gòu)成了監(jiān)理行為的約束體系，是約束雙方行為的準則。當一方背離這些準則而給雙方或第三者帶來某種損失時，他就必須對此損失負有責任，承擔并彌補這種損失，也就意味著建設監(jiān)理責任的產(chǎn)生。根據(jù)建設監(jiān)理責任的本質(zhì)和定義，可以分解出建設監(jiān)理責任的構(gòu)成要件是：( 1）由監(jiān)理單位或監(jiān)理工程師的行為引起的：( 2）監(jiān)理行為背離了其行為約束體系的約束，即約束因子的缺失；( 3）其行為給他人造成了一定的損失，這種損失是多方面的，不僅僅指經(jīng)濟或物質(zhì)損失。因此，我們可以把建設監(jiān)理責任的產(chǎn)生機理概括為：建設監(jiān)理責任產(chǎn)生于監(jiān)理行為對其行為約束體系的背離，監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師在履行職責時所要遵守的準則體系就是其行為的約束體系。具體描述如圖一所示:監(jiān)理責任監(jiān)理行為約束體系（圖一：建設監(jiān)理的責任產(chǎn)生機理）3．建設監(jiān)理行為的約束體系在前面我們提到，不同的專業(yè)領域，責任的約束體系是不盡相同的，那么在建設監(jiān)理責任領域，為什么要了解監(jiān)理的約束體系呢？監(jiān)理的約束體系是由哪些約束因子組成的呢？我們知道，約束因子是建設監(jiān)理行為的依據(jù)，如果監(jiān)理一方不能全面了解建設監(jiān)理行為的約束體系，就不可能明確自己應負的責任，也不可能有效地維護自己的權(quán)利。全方位地分析、研究建設監(jiān)理的行為約束體系，是正確履行建設監(jiān)理合同和確定各方責任的基礎。表面上看，對建設監(jiān)理的全部約束因子都可以在建設監(jiān)理委托合同中找到，但是，在實際工作中，合同約束并不僅僅包括合同條款中規(guī)定的顯性約束，還有些隱性約束需要挖掘才能得到。這些約束有些來自合同成立的法律背景，有些來自合同本身的條款。我們把來自合同條款的具體約束稱作合同條款約束，而把來自合同法律等的約束稱為合同的外圍約束。建設監(jiān)理的約束體系就是由合同的外圍約束和合同的條款約束組成。 ( l）合同的外圍約束① 現(xiàn)行法律法規(guī)。我們知道，合同是具有法律地位的“局部法”。其成立不是孤立的，是建立在現(xiàn)有的法律體系的基礎上的。大陸法系的《 德國民法典》 將合同定義為“民事主體之間以設立、變更或消滅債權(quán)債務為目的的雙方法律行為”。我國的《 合同法》 要求合同行為應該是合法行為，只有主體、客體、內(nèi)容及形式不違反法律規(guī)定，合同才能產(chǎn)生法律約束力。所以遵守現(xiàn)行的法律是各個法律體系對合同成立和執(zhí)行的共同要求，現(xiàn)行法律法規(guī)是合同履約的有效約束。② 監(jiān)理行業(yè)規(guī)范和慣例。當事人在履行合同時，還必須遵守與合同行為有關的行業(yè)規(guī)范和慣例。我國的工程建設監(jiān)理制度是借鑒國外的先進經(jīng)驗而施行的一種先進的工程管理體系，其發(fā)展還很不完善，在實際工作中的許多問題我國的法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定，這時就有必要遵循監(jiān)理行業(yè)現(xiàn)有的已經(jīng)比較成熟的國際慣例。③ 公序良俗。公序良俗是指行為主體應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。國內(nèi)外對公序良俗的研究都比較深入：而在薩特看來，公序良俗是“主體自由之必然的、無可推卸的結(jié)果。學者曹鳳月認為其是“理性人在社會生活中產(chǎn)生并形成的人和人之間主動調(diào)節(jié)、合理對待的一些規(guī)定。0所以，公序良俗是建立在社會公共道德基礎上的約定俗成的行為規(guī)范，是人們共同認可的“公理”性行為模式。④ 誠實信用原則。誠實信用原則是現(xiàn)代民法的最高指導原則，稱之“帝王條款”,當事人在市場活動中應講信用，悟守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。維護信用是現(xiàn)代社會對個人與企業(yè)成長發(fā)展的必然要求，誠實信用也是社會經(jīng)濟能夠得以正常運行的道德基石，是任何人任何企業(yè)都應當遵守的基本原則。綜上，合同的外圍約束由四部分組成：現(xiàn)行法律法規(guī)；行業(yè)規(guī)范和慣例；公序良俗和誠實信用原則。從法理上講，誠實信用原則的范圍最廣，它是現(xiàn)行的法律法規(guī)和公序良俗的基礎；而法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范與慣例以及公序良俗的約束力度是不同的，法律法規(guī)的約束力更明確和具體，同時優(yōu)先于其他約束力。 ( 2）合同條款的約束從其在法律體系中所處的地位來說，合同是現(xiàn)行法律的延伸，之所以會需要這種延伸是因為現(xiàn)實生活是豐富多彩，不能完全預料的，現(xiàn)行的法律不能對當事人雙方在交易中的具體行為實施有效的約束。因此，對合同當事人履約的約束除了合同外圍約束外，還有合同條款約束。這里所說的合同是一個寬泛的概念，它不僅僅指當事人雙方簽訂的合同文本，還包含相關的合同附件和雙方在交往中所簽署的文件等。合同條款約束主要有以下幾種：① 合同目標的約束合同目標就是合同雙方要從合同中獲得的利益的具體體現(xiàn)。合同各方當事人都必須以雙方的合同目標為行動指南，所有的行動都應有利于合同目標的實現(xiàn)，受合同目標的約束。合同目標最終要變成某種收益（如業(yè)主獲得工程建設的成果，承包商獲得經(jīng)濟利益），合同目標主要有以下幾個方面：a工程建設的物質(zhì)成果。是一個具有層次結(jié)構(gòu)的多層體系，總的成果由一層一層的較低層次的成果組成，對每一個低層次的成果的妨礙都可能對總的合同物質(zhì)目標的實現(xiàn)帶來影響。工程的物質(zhì)成果不僅包括已建成的具體的工程，還包括項目建設衍生出來的其它物質(zhì)性的東西，如圖紙、資料、培訓教材等。b工程建設的技術(shù)成果。技術(shù)成果是保證物質(zhì)成果滿足合同要求的必要條件，是物質(zhì)成果存在的價值基礎。技術(shù)水平、質(zhì)量、可靠性等便是技術(shù)成果的具體體現(xiàn)。c工程建設的時間成果。時間就是金錢，時間和效率在大型工程建設中顯得尤為重要。合同雙方認可的工程建設工期和更詳細工程進度計劃是工程時間成果的目標，這一目標的實現(xiàn)是建設監(jiān)理主要工作內(nèi)容之一，在工程管理中占有十分重要的地位。d工程建設的經(jīng)濟成果。是涉及該工程的簡單的經(jīng)濟效果。對業(yè)主來說就是工程的建設成本；對承包商來說就是其承包該工程所獲得的經(jīng)濟效益。② 合同運行機制的約束在執(zhí)行過程中，每一個合同都有它自己的運行機制，該運行機制遭到破壞時，會影響到合同的執(zhí)行。因此，合同當事人在執(zhí)行合同時，合同運行機制是必須要遵守的約束。a合同管理體系約束。特定的項目、合同有其特定的管理要求和系統(tǒng)。特別是大型工程項目的合同，往往涉及復雜的工程管理、技術(shù)管理、商務管理等。同時，還對人員素質(zhì)、信息交流、特殊事件的處理機制等也有具體的要求和規(guī)定。合同雙方當事人都應受這些管理體系、要求和規(guī)定的約束。b合同執(zhí)行程序。合同執(zhí)行程序也是對合同雙方的重要約束，是實現(xiàn)合同當事人的權(quán)利和義務的保證。不同的工程項目和不同的合同具有不同的程序要求。合同執(zhí)行程序主要包括合同商務程序、信息交流程序、工程實施程序、特殊事件處理程序等。③ 合同合意的約束在很多情況下，由于人們認識客觀世界的局限性、工程環(huán)境的不確定性以及工程項目本身的復雜性等，我們難以對合同的某些目標、程序、方法等給出確切的描述。這時，合同本身就具有一定的模糊性，但即使如此，也不能對合同進行隨意的理解，而應仔細推敲雙方在簽署時的合意，并以其行動的指南。這樣合同合意就有了一定的約束性。4．監(jiān)理行為約束體系的層級如上所述，合同約束體系由外圍約束因子和合同條款約束因子組成，他們之間具有層級性，結(jié)合前文的分析可得出監(jiān)理行為的約束體系層級如下圖所示：合同條執(zhí)行合同條款約束合同目的合同合意現(xiàn)行法律合同外圍約束公序良俗行業(yè)規(guī)范和慣例誠實信用原則 無 序 沼 澤（圖二：建設監(jiān)理行為約束體系的層級）由圖二可以看出，相對而言，下面的一層約束是制定上面一層約束的基礎和依據(jù)，上層約束比下層約