【文章內(nèi)容簡介】 的方面。在行政程序中，當(dāng)事人要求程序給予他們平等對待的權(quán)利可以分解為以下具體要求：（1）復(fù)數(shù)以上的相對人在程序中應(yīng)當(dāng)具有同等的權(quán)利義務(wù)。（2）行政機關(guān)對相同的情況應(yīng)當(dāng)作出相同的處理，否則必須說明理由。這兩個方面表達了個人應(yīng)當(dāng)受到法律“平等 的、富有一致性”的對待。[29]平等對待作為一項程序性權(quán)利，其重要意義就在于保證程序以及通過程序而產(chǎn)生的結(jié)果符合“形式正義”（formal justice）的要求。行政機關(guān)對相同情況作出相同處理，實質(zhì)是對行政自由裁量權(quán)的一種限制，也是對權(quán)力行使理性化所應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出來的一致性（consistency）的提倡。在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的，否則就很容易使人們感覺到程序是任意的（arbitary）、反復(fù)無常的（capricious）。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定，僅從形式上看就違背了形式理性的要求。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。值得注意的是，遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實體上就是合理的。從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認為，一致性原則也是個體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對待權(quán)”（the right to equal treatment）的要求，因為對同樣情況的不同處理將會導(dǎo)致對個體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。[30]美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如x和Y的情況是相同的，而行政機關(guān)要求x交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，x顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關(guān)要求x和Y都必須交稅，但要求X比Y交的更多，x同樣也受到了不公平的對待。[31]在這樣的情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者基于此而提出了“比較的正義”（parative justice）這一概念，認為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對待。[32]在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。在某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機關(guān)要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。[33]如果行政機關(guān)對同樣情況沒有進行同樣的對待，或?qū)Σ煌闆r同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其決定可能會因為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。[34]遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現(xiàn)——現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除 非行政機關(guān)能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。[35]（五）要求決定者為決定說明理由的權(quán)利（the right to reason—giving）當(dāng)事人要求裁判者對其所作出的決定給出理由的權(quán)利，乃是基于權(quán)力必須理性地行使這一基本法律精神延伸而來的。如果決定的制作者以一種理性的方式行使權(quán)力和作出決定，他自然應(yīng)當(dāng)能夠為其決定說明理由。如果決定者沒有說明理由，就可以認為該決定缺乏理由。說明理由的意義在于，它作為相對人的一項程序性權(quán)利可以制約決定者自由裁量權(quán)的恣意，促進權(quán)力以富有理性的方式行使。同時，說明理由也有助于相對人理解已經(jīng)作出的決定并對決定的合理性作出評價。當(dāng)相對人對決定不服而申訴時，決定者所給出的理由可以作為申訴或?qū)彶榈幕A(chǔ)。正因為如此，有些學(xué)者認為，“為決定說明理由”應(yīng)當(dāng)是“自然正義”原則的第三項要求。[36]（六）程序抵抗權(quán)（the fight to disobedience）在法律程序的進行過程中，相對人對于行政機關(guān)明顯違反法定程序而作出的要求或行為，有拒絕服從或合作的權(quán)利。[37]從這個意義上講，相對人在程序中并不是被動的和被操縱的，他對程序主持者來說也可以構(gòu)成一種制約因素。筆者認為，當(dāng)事人在程序中應(yīng)當(dāng)具有抵抗權(quán)的理由就在于：（1）程序抵抗權(quán)可以制約程序主持者操作程序時的恣意和專橫。（2）相對人具有抵抗權(quán)表明他們并不是被人操縱和任人擺布的客體，體現(xiàn)了對權(quán)利主體的尊重。但是應(yīng)當(dāng)指出，程序抵抗權(quán)并不意味著相對人可拒絕服從、履行行政機關(guān)作出的決定。在行政過程中，對于行政決定的“抵抗”，只能通過各種途徑的申訴（復(fù)議、訴訟）而進行。這里所講的程序抵抗權(quán)，主要是指在法律明確規(guī)定行政機關(guān)采取行為時負有某種程序義務(wù)，但卻沒有履行這些程序義務(wù)的情況下所采取的特定行為，相對人有權(quán)拒絕服從或拒絕給予合作。例如，我國行政處罰法明確規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！盵38]這是我國法律中第一次對“程序抵抗權(quán)”予以明確規(guī)定。 （七）申訴權(quán)（the right to appeal） 對于已經(jīng)作出的決定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有提出申訴的權(quán)利。申訴權(quán)表達了一個關(guān)于程序公正的基本思想：對于由某一個機構(gòu)或某一個官員作出的決定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有申請其它機構(gòu)或個人進行審查的機會。從實體結(jié)果的公正性來看，申訴權(quán)的行使有助于結(jié)果更加準(zhǔn)確公正； 從程序的公平來講，申訴權(quán)的意義有助于使他們獲得對結(jié)果和程序本身的認可感。當(dāng)然，在實踐中，申訴的途徑是多種多樣的。因此，申訴權(quán)的具體內(nèi)容有所不同。在行政過程中，對于某個行政決定，在某些情況下相對人可以申請復(fù)議，某些情況下可以提起訴訟，有的情況下既可以申請復(fù)議，也可以提起訴訟。有時，相對人的申訴權(quán)可能受到法律的限制甚至禁止，盡管這些限制或禁止并不是都能夠得到正當(dāng)化的。[39]四、對程序性權(quán)利的保障與救濟有權(quán)利必有救濟。這句古老的法律格言也可以從反面來理解：沒有救濟就沒有權(quán)利。因此在討論程序性權(quán)利時，我們無法回避權(quán)利的救濟問題。（一）侵犯程序性權(quán)利的性質(zhì)與后果當(dāng)事人享有的程序權(quán)利可能因不同行為而受到侵害。從法律程序的運作過程看，可能侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的行為既可能是其他當(dāng)事人的行為，也可能是程序操作者的行為。但是，對于權(quán)利的救濟而言，當(dāng)事人之間侵犯程序權(quán)利的行為可以通過程序操作者采取相應(yīng)手段而被制止并受到制裁。相比較來看，程序主持者侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到及時的制止，因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的行政機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段。因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。筆者對程序性權(quán)利的救濟所展開的討論，主要以這種情況為背景。程序主持者侵犯程序性權(quán)利的情況，可以區(qū)分兩種情況予以討論。第一，法律規(guī)定了程序參與者各方的權(quán)利義務(wù)，程序主持者對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯實際上構(gòu)成“程序違法”。例如，我國《行政處罰法》規(guī)定行政機關(guān)在決定吊銷相對一方營業(yè)執(zhí)照之前，如果相對一方申請聽證，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證。在這種情況下，行政機關(guān)沒有提供聽證機會顯然侵犯了相對一方的聽證權(quán)，同時其行為也構(gòu)成“違反法定程序”。第二，法律沒有明確規(guī)定某一決定的制作程序或某一行為的進行程序。在這種情況下，程序主持者對程序如何進行享有自由裁量權(quán)。既然法律沒有規(guī)定具體的程序規(guī)則，是否意味著當(dāng)事人不享有程序性權(quán)利呢？換言之，程序主持者在這種情況下是否可能出現(xiàn)侵犯當(dāng)事人程序性權(quán)利的情形？如果可能，其性質(zhì)和后果如何？讓我們對這兩種情形進行進一步討論。1．程序主持者違反法定程序侵犯程序性權(quán)利的情形當(dāng)程序主持者違反法定程序時，當(dāng)事人的程序性權(quán)利可能因此而受到侵犯。這時候，從程序與實體結(jié)果的相互關(guān)系角度看，可能存在以下幾種情形：（1）侵犯程序性權(quán)利的行為并沒有影響 實體結(jié)果，并且結(jié)果是公正的；（2）侵犯程序性權(quán)利的行為沒有影響結(jié)果，而結(jié)果是不公正的；（3）侵犯程序性權(quán)利的行為影響了結(jié)果，但結(jié)果是公正的；（4）侵犯程序性權(quán)利的行為影響了結(jié)果，而且導(dǎo)致了結(jié)果的不公正性。對于以上四種情形，我們都可以也應(yīng)當(dāng)將其性質(zhì)理解為“程序違法”。因為在法律對有關(guān)的程序原則和規(guī)則作了明確規(guī)定的情況下，程序主持者對當(dāng)事人程序性權(quán)利的侵犯必然也同時是對法定程序的違反。而既然是違法行為，就應(yīng)當(dāng)存在著相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，對于以上程序違法的情形，應(yīng)當(dāng)如何追究法律責(zé)任呢？從程序服務(wù)于實體結(jié)果的角度看，以上四種情形中只有第（4）種情形是我們必須避免的，因為在這種情形下，侵犯程序性權(quán)利的行為導(dǎo)致了結(jié)果的不公正性。因此，從程序工具主義角度看，似乎只有第（4）種情形下的程序違法需要承擔(dān)法律責(zé)任。第（1）（2）（3）種情形下的程序違法是否必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果呢？回答是肯定的。其理由是：第一，雖然在這些情形下程序違法并沒有影響實體結(jié)果，或即使影響了結(jié)果而結(jié)果仍然是公正的，但程序違法的法律責(zé)任不能僅僅從程序工具主義的角度來考慮。因為侵犯程序權(quán)利的行為實質(zhì)上就是侵犯某種為法律程序所確認的價值，這些價值并不完全依附于實體結(jié)果，它們也具有獨立性；第二，在實踐中，程序違法是否影響了結(jié)果的公正性是一個很難判斷的問題；第三，不論結(jié)果的公正性如何，侵犯程序性權(quán)利的違法行為都能產(chǎn)生一種在當(dāng)事人和社會公眾看來“不公平”的主觀感覺，因而可能在社會心理學(xué)的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制。[40]如果所有違反法定程序、侵犯程序權(quán)利的行為都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的話，那么這種法律責(zé)任的具體內(nèi)容和形式應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定？從實踐中看，對于行政機關(guān)的程序違法行為，其法律責(zé)任的內(nèi)容通常都是由有權(quán)的主體撤銷通過該程序而作出的行政決定，不論該決定在實體上是否正確或公正。但對于撤銷該決定之后行政機關(guān)是否可以或應(yīng)當(dāng)重新作出決定，在理論上和實踐中可能存在以下分歧：（1）行政機關(guān)違反法定程序、侵犯當(dāng)事人程序性權(quán)利而作出的決定應(yīng)當(dāng)是無效行為，不具有法律效力，因此相對一方有權(quán)對通過該程序而產(chǎn)生的結(jié)果予以抵抗。[41]（2）行政機關(guān)違反法定程序，侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利而作出的決定應(yīng)當(dāng)是可撤銷的。當(dāng)事人可以通過申訴途徑要求撤銷該決定。該決定被撤銷之后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定程序重新作出決定。[42]（3）行政機關(guān)違反法定程序而 導(dǎo)致相應(yīng)的行政決定被撤銷之后是否可以重新作出行政決定，需要區(qū)別情況予以對待：如果該行政決定是對當(dāng)事人施加制裁和義務(wù)的，行政機關(guān)不得重新作出決定予以制裁；如果該決定是針對當(dāng)事人申請獲得某種利益（例如申請許可）事項而作出，決定被撤銷之后，行政機關(guān)必須按照法定程序重新作出決定。（4）行政機關(guān)違反法定程序而作出的行為被撤銷之后，行政機關(guān)不得再就同一事項重新作出決定；[43]（5）行政機關(guān)違反法定程序，其它有權(quán)的主體可以責(zé)令行政機關(guān)對程序進行“補正”，行政機關(guān)也可以主動對程序進行“補正”。筆者基本贊同第（2）種觀點。在筆者看來，處理程序違法的責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)考慮程序與結(jié)果的緊密關(guān)系。程序違法必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但行政機關(guān)承擔(dān)責(zé)任不應(yīng)當(dāng)影響實體結(jié)果公正性的意義。第（1）種觀點存在一個致命的缺陷：在實踐中判斷行政機關(guān)是否違反法定程序是比較復(fù)雜的，當(dāng)事人往往很難作出準(zhǔn)確的判斷，而且當(dāng)事人并不具有判斷和決定程序是否違法的權(quán)力。如果當(dāng)事人可以以“程序違法”為由而抵抗行政決定，行政過程必然陷入癱瘓。第（3）（4）種觀點強調(diào)了程序和程序權(quán)利的意義，但忽視了實體正義。假設(shè)公民A確實存在著違法事實，應(yīng)當(dāng)受到制裁，