【文章內(nèi)容簡介】 一般來書，法學論文涉及一下幾個主題：描述狀況，解釋法律，分析原因、功能和屬性，提出建議。這些主題構成了法學論證的目標，相應的，論證方法也應該圍繞這目標來定。一、狀況描述狀況描述是法學論文寫作的基本功之一。盡管法學論文多為規(guī)范研究，旨在回答“應當如何”而非“事實如何”，但是狀況描述在法學“論文中還是很常見的。應當怎么樣”往往建立在事實怎么樣的基礎上。舉例是應當注意不能太多，否則就會有堆砌之嫌。敘述個案的文字不宜過長，事例要有說服力，必須真實且典型。真實，是要有據(jù)可查，高度可信；說典型，一般要代表普通的狀況。個別的事例不能反映面上的情況，但是統(tǒng)計數(shù)據(jù)則有可能彌補這一缺憾。有學者指出“對社會現(xiàn)象中所有研究的問題進行量的抽象，用定量的方法去描繪他的狀態(tài)和進程，表明人類思維能力的提高，是社會科學現(xiàn)代化的特征之一“。定量分析是能使人對社會的認識更加深刻、更加精確。法學研究還未能成為一門真正的社會科學。目前在很大程度上還停留在洞察生活經(jīng)驗的層面，只涉及概念建構、觀念塑造。法學研究中運用現(xiàn)成的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來描述狀況，注意數(shù)據(jù)的及時、可靠和數(shù)據(jù)相關性。類比說明，是將一種事物所附帶的信息轉(zhuǎn)移到其他事物之上的”一個認知過程。類比在論證中被廣泛應用。例如，社會契約論“就是拿契約做類比，說明國家權力的最終來源。再例如，原子核以及由電子構成的軌域，我們看不見、摸不著，但是如果類比成太陽系中行星圍繞太陽的樣子，讀者就明白的很。運用類比時，用于類比的事物與類比對象不一定有實質(zhì)上的同源性，其類比也不一定精確合理，類比只是作為描述狀況的輔助手段，沒有科學合理地界定，類比只能讓人暈乎，不如不比。二、屬性分析很多時候研究是為了搞清楚，這東西屬于什么？有什么特征？它與事物的區(qū)別在哪？此所謂屬性分析。如何來描述事物的屬性呢？如果一個事物的屬性確定，則可以直接援引現(xiàn)有文獻予以描述，并據(jù)此進行演繹推理。如果一個事物的屬性還存在爭議，此時則需要借助歸納的方法，論證屬性。如果只是單純的從自己的定義出發(fā)，以此不具有共識的觀點來作為論證的前提，就無法進行有意義的學術討論。想要真正的解決此類問題，要回到原點，把它放在現(xiàn)實場景中重新討論它的屬性。歸納和分析的方法。如果存在非常確定的前提，對于事物的屬性探討可以采取演繹的方法，但是如果沒有那么多確定的知識，從那些不太確定的前提下開始討論時不靠譜的。為此，需要借助歸納和比較的方法獲得對事物的認識。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗的，而不是邏輯的。但是要滿足兩個條件：一是內(nèi)在特征的融貫性，二是與相關概念的協(xié)調(diào)性。分析事物的屬性時，我們常常遇到概念的困擾。培根注意到語言造成的市場假象：文字是一種按照流俗的能力而構制和應用的，所以它遵循的區(qū)分線也總是對流俗理解力來說是最為淺顯的。而每當一種較大的敏銳性或者觀察較為認真的理解力要來改動那些界限，以合于自然的真正區(qū)劃時。文字就攔在路上來拒絕這種改變。因此，我們常見學者們崇高而正式的辯論往往是以爭辯文字和名稱而宣告結束。概念的表達基于使用者對于事物的理解。從原理上來說，概念的含義可以由使用者給定，只要使用者能夠抓住事物的特征，把握清晰地內(nèi)涵以及確定的外延，保證與概念的協(xié)調(diào)并保持前后使用的統(tǒng)一性。但是同時，概念的使用應當尊重人們對于相關概念的既有理解。法學概念尤其是具有法律規(guī)定性和實踐指向的概念。任何概念的使用都必須在自己定義與他人交流之間找到一個妥協(xié)。理想類型是研究社會和解釋現(xiàn)實的一種概念工具，是高度抽象出來的、反映事物本質(zhì)特征的分類。它是在對紛繁復雜的現(xiàn)象進行整理、提煉所得出的類型，它并不完全對應于經(jīng)驗事實，不是對現(xiàn)實的描繪，但又是基于經(jīng)驗事實，抓住了現(xiàn)實的一些基本特征。三、原因分析探尋事物之間的原因，就是揭示不同事物之間引起和被引起的關系。學術研究中探尋因果關系的目的，是獲得對我們得研究目的而言有意義的、真實的聯(lián)系。很多時候，一個問題的原因可以從很多方面來說。有意義的聯(lián)系僅僅取決于我們關心的問題和討論的主題。在法律世界里，我們關心的是秩序的維持與改進：某個現(xiàn)象為何出現(xiàn)？誰來承擔責任？某個制度為何失效？有意義的聯(lián)系應當符合上述的視角，也就是說，討論的應當是法律問題。有意義的聯(lián)系，必須是對法律秩序的維護和改進有啟示作用的聯(lián)系。有意義的原因分析往往是在認識到事物背后的復雜關聯(lián)的同時，又把視線聚焦于一個原因。我們所追尋的對于因果關系的解釋，往往是超越常識的。而且，探索的原因必須是有真實聯(lián)系的。我們所探討的因果關系并不是一種無邊無際的任意聯(lián)系，而是關注前事對于后事的發(fā)生引起的恒常結合。絕小概率和純粹的偶然性事件，對于因果關系的討論沒有意義。四、功能分析功能，是事物或者方法所發(fā)揮的有利作用。在學術研究中，我們關心的問題主要是：某個事物或者方法有什么功能？一項預定的功能發(fā)揮的如何？以及為何具有這樣的功能，或者預定的功能為何失敗。功能發(fā)揮的如何，常常需要客觀的評估。一些時候，我們知道一種事物或者方法的功能，想進一步探尋某功能發(fā)揮作用的機理，也就是它為什么會有這樣的功能，或者功能為什么會失效。法律解釋法律是一套規(guī)范體系，大多數(shù)法學論文探討的也是規(guī)范的問題。法律解釋關心的不是“理想的法律應當是怎么樣的”，也不是“實際的規(guī)則是怎樣的”，它所關心的僅僅是“現(xiàn)有的法律是如何規(guī)定的”。判決書與法學論文理由說明的旨趣都是相同的，它們都假定，現(xiàn)行法律對于相關問題有且只有一個正確答案，我們所做的就是尋求這個答案。法律解釋的過程，基本上是運用各種法律淵源去論證法律命題的過程。通常情況下，分為成文法律淵源和不成文法律淵源。除此之外，法律也可以運用社會學、經(jīng)濟學或者利益衡量的方法進行論證，這種方法的共同之處在于，解釋著把自己假想為一個理性的立法者，去探求實際可行的規(guī)則，這統(tǒng)稱為合理性解釋?！罢摀?jù)之王”法律條文的有效性取決于幾個因素：確性。先例本身是一個事實，它具有說服力，是因為我們從內(nèi)心認同它。我們認同先例，是因為我們認為那些先例值得尊重和追隨。價值判斷的主觀性無法消除，在一定范圍內(nèi)，雙方意見都可以是合理地，因為價值偏好沒有對錯之分。泛泛地說，對策論證也是一種規(guī)范論證，它是面對具體困境，在給定的條件下尋求一種必要可行、最優(yōu)的解決方案，有意義的對策，必須認定給定的條件。一個好對策，應當是必要性、可行性