【文章內(nèi)容簡介】 銀行用于采購的貸款總金額中，國際競爭性招標約占 60％，其中，發(fā)達國家如美國、德國、日本等發(fā)達國家中標額就占到 80％左右。 （二）國內(nèi)競爭性招標（ National Commetitive Tendering） 在國內(nèi)進行招標，可用本國語言編寫標書，只在國內(nèi)的媒體上登出廣告，公開出售標書，公開開標 。通常用于合同金額較小（世界銀行規(guī)定：一般 50 萬美元以下）、采購品種比較分散、分批交貨時間較長、勞動密集型、商品成本較低而運費較高、當?shù)貎r格明顯低于國際市場等采購。此外，若從國內(nèi)采購的貨物或者工程建筑可以大大節(jié)省時間，而且這種便利將對項目的實施具有重要的意義，也可僅在國內(nèi)通過競爭性招標采購。在國內(nèi)競爭性招標的情況下，如果外國公司愿意參加，則應允許他們按照國內(nèi)競爭性招標參加投標，不應人為設置障礙，防礙其公平參加競爭。國內(nèi)競爭性招標的程序大致與國際競爭性相同。由于國內(nèi)競爭限制了競爭通常國外供應商不能得到有關(guān)投標 的信息，這與招標的原則不符，所以有關(guān)國際組織對國內(nèi)競爭性招標都加以限制。 二、邀請招標 也稱有限競爭性招標（ Restricted Tendering）或選擇性招標（ Selective Tendering）或指名招標，即由招標單位選擇一定數(shù)目的企業(yè)，向其發(fā)出投標邀請書，邀請他們參加招標競爭。一般都選擇 3— 10 個之間參加較為適宜，當然要視具體的招標項目的規(guī)模大小而定。由于被邀請參加的招標競爭者有限，不僅可以節(jié)約招標費用，而且提高了每個投標者的中標機會。然而，由于邀請招標限制了充分的競爭，因此招標投標法規(guī)一 般都規(guī)定，招標人應盡量采用公開招標。 邀請招標的特點是： （一）邀請投標不使用公開的公告形式； （二）接受邀請的單位才是合格投標人； （三）投標人的數(shù)量有限。 邀請招標與公開招標相比，因為不用刊登招標公告，招標文件只送幾家，投標有效期大大縮短，這對采購那些價格波動較大的商品是非常必要的，可以減低投標風險和投標價格。如漁粉是采用國際有限招標的最典型的例子。世界上只有少數(shù)幾個國家生產(chǎn)，如果采用國際競爭性招標，會導致開標后無人投標的結(jié)果，這樣的情況在實際業(yè)務中確有發(fā)生。許多商品常常是采用國際招 標后無人投標，才改為邀請招標，這樣就會影響招標的效率。例如在歐盟的公共采購規(guī)劃中，如果采購金額超過法定界限，必須使用招標形式的，項目法人有權(quán)自由選擇公開招標或邀請招標，而由于邀請招標有上述的優(yōu)點，所以在歐盟的成員國家中，邀請招標被廣泛使用。 三、議標 議標也稱談判（協(xié)商）招標（ Negotiation Tendering）或限制性招標（ Limited Tendering），即通過談判來確定中標者。主要有以下幾種方式： 9 （一）直接邀請議標方式 選擇中標單位不是通過公開或邀請招標，而由招標人或其代 理人直接邀請某一企業(yè)進行單獨協(xié)商，達成協(xié)議后簽訂采購合同。如果與一家協(xié)商不成，可以邀請另一家，直到協(xié)議達成為止。 （二）比價議標方式 “比價”是兼有邀請招標和協(xié)商特點的一種招標方式，一般使用于規(guī)模不大、內(nèi)容簡單的工程和貨物采購。通常的作法是由招標人將采購的有關(guān)要求送交企業(yè)，要求他們在約定的時間提出報價，招標單位經(jīng)過分析比較，選擇報價合理的企業(yè)，就工期、造價、質(zhì)量、付款條件等細節(jié)進行協(xié)商，從而達成協(xié)議，簽訂合同。 （三）方案競賽議標方式 它是選擇工程規(guī)劃設計任務的常用方式。通常組織公開競賽，也 可邀請經(jīng)預先選擇的規(guī)劃設計機構(gòu)參加競賽。一般的作法是由招標人提出規(guī)劃設計的基本要求和投資控制數(shù)額，并提供可行性研究報告或設計任務書、場地平面圖、有關(guān)場地條件和環(huán)境情況的說明，以及規(guī)劃、設計管理部門的有關(guān)規(guī)定等基礎(chǔ)資料，參加競爭的單位據(jù)此提出自己的規(guī)劃或設計的初步方案，闡述方案的優(yōu)點和長處，并提出該項規(guī)劃或設計任務的主要人員配置、完成任務的時間和進度安排，總投資估算和設計等，一并報送招標人。然后由招標人邀請有關(guān)專家組成的評選委員會，選出優(yōu)勝單位，招標人與優(yōu)勝者簽訂合同。對未中選的參賽單位給予一定補償。 另 外在科技招標中，通常使用公開招標，但不公開開標的議標。招標單位在接到各投標單位的標書后，先就技術(shù)、設計、加工、資信能力等方面進行調(diào)查，并取得初步認可的基礎(chǔ)上，選擇一名最理想的預中標單位并與之商談，對標書進行調(diào)整協(xié)商，如能取得一致意見，則可定為中標單位，若不行則再找第二家預中標單位。這樣逐次協(xié)商，直至雙方達成一致意見為止。這種議標方式使招標單位有更多的靈活性，可以選擇到比較理想的供應商和承包商。 由于議標的中標者是通過談判產(chǎn)生的，不便于公眾監(jiān)督，容易導致非法交易，因此，我國機電設備招標規(guī)定中，禁止采用這種 方式。即使允許采用議標方式，也大都對議標方式做了嚴格限制。《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》規(guī)定：經(jīng)頒布國批準，招標人在下述情況下可采用議標的方法進行采購： ①急需獲得該貨物、工程或服務，采用招標程序不切實際，但條件是造成此種緊迫性的情況并非采購實體所能預見，也非采購實體辦事拖拉所致； ②由于某一災難性事件，急需得到該貨物、工程或服務，而采用其它方式因耗時太多而不可行。 為了使得議標盡可能地體現(xiàn)招標的公平公正原則，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》還規(guī)定，在議標過程中 ，招標人應與足夠數(shù)目的供應商或承包商舉行談判，以確保有效競爭，如果是采用邀請報價，至少應有三家；招標人向某供應商和承包 10 商發(fā)送的與談判有關(guān)的任務規(guī)定、準則、文件、澄清或其他資料，應在平等基礎(chǔ)上發(fā)送給正與該招標人舉行談判的所有其他商或承包商；招標人與某一供應商或承包商之間的談判應是保密的，談判的任何一方在未征得另一方同意的情況下，不得向另外任何人透露與談判有關(guān)的任何技術(shù)資料、價格或其他市場信息。 11 4 招投標過程中的法律責任 隨著法律制度的不斷完善，招標投標已變得非常普遍，招標投標中涉及賠償責任的爭議也在不斷 增加。對于這些責任的分析必須建立在對招標投標中行為法律性質(zhì)分析的基礎(chǔ)上。但是在招標投標過程中，關(guān)于招標人與投標人各自行為責任的法律性質(zhì)，目前尚無定論。筆者結(jié)合自身工作行業(yè)特點，現(xiàn)從招標、投標、中標三個階段分別加以闡述。 招標過程中的責任性質(zhì) 對于招標的法律責任目前尚缺乏學理分析。但招標投標中存在的問題是現(xiàn)實的：如果由于招標人自身原因致使招標工作失敗，給投標人造成損失的，招標人是否應當賠償損失 ?世界銀行對此的回答是否定的。在世界銀行編制的招標文件中規(guī)定：招標人 保留在授予合同前的任何時候接受或拒 絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利，無須對受影響的投標者承擔任何責任，也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標者。 我國有些同志則主張招標人應當對此承擔賠償責任。例如，水利部發(fā)布的《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》第 55 條規(guī)定： 由于招標人自身原因致使招標工作失?。òㄎ茨苋缙诤灦ê贤?，招標人應當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人，同時退還投標保證金。 我們認為招標人無須為自己的招標行為承擔賠償責任。根據(jù)《合同法》第 15 條第 1款規(guī)定： 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目 表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 由此可知，招標行為屬于要約邀請。根據(jù)合同法原理，發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。對于招標而言，招標人無法保證投標入中標，招標人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發(fā)出招標、公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段，我們認為在此期間內(nèi)，招標人在不違背誠信原則的前提下，可以對招標文件進行補充、修改，甚至撤銷招標公告，即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標 人的商業(yè)風險。 在招標階段，合同當然尚未成立，當事人不可能承擔違約責任。但有些人認為招標人應承擔締約過失責任，這是招標人應當承擔違約責任的理論根據(jù)。我們認為，締約過失責任的承擔有嚴格的法律規(guī)定，因為締約過失責任是對合同自由的一種限制?！逗贤ā芬缶喖s過失只能發(fā)生在合同訂立過程中，嚴格地講，要約邀請并不是合同訂立的過程，只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此，締約過失責任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即：只有在要約發(fā)出后，合同成立前，當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前，雙方只是一般人之間的信用， 談不上締約雙方之間的信用，因此，也就不存在締約過失的問題。 在建設項目的招標投標中，要求招標人對招標行為承擔賠償責任存在兩個障礙：第一，缺乏法律依據(jù)。實際上，《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》是將投標保證金視為法律上的定金了。最高人民法院于 2020 年 12 月 8 日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔 12 保法〉若干問題的解釋》，第 118 條規(guī)定： 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。 顯然，人民法院不允許對當事人沒有使用 定金 一詞 的資金按照定金處理。而且，《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》使要約邀請與要約似乎也不存在什么責任區(qū)別了。第二，在實踐中無法操作。從合同的角度看， 招標人自身原因致使招標工作失敗 范圍非常寬泛，無法準確進行界定。例如，標底計算錯誤就應當導致招標失敗（因為招標項目的標底只能有一個）。目前國際項目的招標投標，投標人經(jīng)常會超過上百家，隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范，就同一項目競標的投標人也會日益增多，若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金，這一風險是招標人無法承受的。 投標行為的責任性質(zhì) 投標人對自己的投標行為應承擔何種責任 ?在建設工程領(lǐng)域中，對投標人投標行為的約束尚不規(guī)范，在具體投標過程中，為了獲取中標，經(jīng)常發(fā)生投標人高報施工方案和質(zhì)量目標、低報工程價款與工期目標的現(xiàn)象，投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工，項目結(jié)束時，各項目標也均未達到，給招標人造成很大的經(jīng)濟損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因為投標行為的責任性質(zhì)不夠明確，因此，對投標行為的責任性質(zhì)進行分析十分必要。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標人針對招標人發(fā)出的招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為，投標人提交的投 標文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標文件雖然不如合同內(nèi)容具體，但卻是對招標文件的實質(zhì)性響應，并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。第二，在投標文件中，投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同，在整個項目的施工過程中，投標人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標人即可追究其法律責任。而這兩點恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件，因此投標行為屬于要約。《招標投標法》第 29 條規(guī) 定：投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回己提交的投 標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。 按照《合同法》的原理，在投標過程中，招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回，招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應屬于要約的撤回。要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質(zhì)，我們認為應屬于締約過失責任。締約過失責任一直是立法及學術(shù)上討論的一個重要問題。 締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過 失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。先合同義務一般存在于要約生效后，合同成立之前。根據(jù)《合同法》第 15 條規(guī)定： 承諾生效時合同成立。 因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任；在此之后， 13 合同已經(jīng)成立，當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約 ，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過失責任。 締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信 賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此，招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。 發(fā)出中標通知書后的責任性質(zhì) 在我國目前的招標投標領(lǐng)域中，定標行為的責任性質(zhì)并不明確，許多建設項目在發(fā)出中標通知書以后，招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結(jié)果，還有一些中標人放棄中標項目，但卻均得不到任何制裁，而受損失一方當事人也找不到相應的法律依據(jù)來維護自己的合法權(quán)益，因 此，應對發(fā)