【文章內(nèi)容簡介】 識相去甚遠，以至當它們在現(xiàn)實生活中不期而遇，往往造成種種尷尬悖謬的局面。比如一位兼司法官的縣長遇到過這樣的事例：有人因妻子偷漢子而打傷了奸夫。這在鄉(xiāng)間原是理直氣壯的事情，但在法律上和奸不是犯罪，毆傷卻有罪。這樣的案子應當如何去判呢？那位縣長知道，善良的鄉(xiāng)下人知道自己理虧是決不會到衙門里來的，事實上，到司法處去打官司的往往是那些不容于鄉(xiāng)土倫理的“敗類”，他們憑借一點法律知識，在鄉(xiāng)間為非作歹，法律還要去保護他。這種情形不能不讓那位縣長感到進退失據(jù)。費氏的結論是：現(xiàn)行司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，卻不能有效地建立起法治秩序。他更進一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，而必須在社會結構和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。 兩年前國內(nèi)的一部獲獎影片——《被告山杠爺》講述了一些類似的故事，只不過，這些故事發(fā)生在五十年后的今天。影片中的主角“山杠爺”是那種土生土長的鄉(xiāng)間權威，雖然沒受過什么教育，但是剛正、果決，閱歷豐富，治村有方。不幸的是，他也是個“法盲”。他那些治理山村的辦法，雖然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成為“被告”，被押上警車帶走。在他的各種罪狀里面，有一項是非法監(jiān)禁村民。被監(jiān)禁的村民是一個酒鬼，他雖有家小，但是不僅不能養(yǎng)家，反倒把家里最后一點值錢的東西也要“喝”掉。其妻不堪其擾，哭哭啼啼地求助于“山杠爺”，每當這種時候，“山杠爺”定要對那酒鬼痛加訓斥，如果情形嚴重，還要命村里的民兵關他一夜，直到他清醒之后悔過認錯。一次，兩名下鄉(xiāng)調(diào)查的檢察官恰巧碰到正被關禁閉的酒鬼，他們當即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼頓覺揚眉吐氣，并乘機對“法律”說了一堆“山杠爺”的壞話?？梢韵胂?，有了法律的仗恃，那酒鬼會更加不可救藥。類似的故事還有許多。有一家人的媳婦虐待婆婆，“山杠爺”就罰她為村里人放電影一場，同時請了她父母來，當眾要他們管教自己的女兒。那媳婦受了羞辱，愈加惱怒，回去后變本加厲地虐待婆婆，這次“山杠爺”也不留情，讓民兵將她一索子綁了去游街。這些顯然都是違法之舉。因此把“山杠爺”推上被告席也不冤枉他。不過，“山杠爺”并不認為自己做錯了什么，他的那些違法舉措在大多數(shù)村民看來也都在情在理，說他犯法把他定罪，怎能不讓人感到迷惑？ “山杠爺”的故事再次印證了費孝通先生的結論，同時它也表明，五十年前費氏所注意并且揭露給我們的問題今天仍然存在。不過，如果以為這只是因為農(nóng)民思想愚昧觀念陳舊，以為通過加強農(nóng)民教育，提高農(nóng)民覺悟，就可以解決農(nóng)村法律問題，那又是過于天真了。事實上，與一般的看法相反，法律并不總是比農(nóng)民更高明。法律上的解決每每不能夠滿足當事人的要求，法律的專斷、生硬和不切實際卻可能造成新的問題。在比如“山杠爺”生活的那個小山村，法律既不允許人們依照他們認為有效的方式保護家庭和懲治不孝，自己又不能提供恰當?shù)慕鉀Q辦法，這就不能不令人對其合理性感到懷疑。另一個頗具諷刺意味的事例是有關贍養(yǎng)的法律。雖然現(xiàn)行贍養(yǎng)法規(guī)有意宏揚“民族傳統(tǒng)美德”，但其作用最多只是把贍養(yǎng)問題簡化為每月固定的錢財供應，結果是使不孝子女合法地解脫，而間接地造成更多的贍養(yǎng)問題。說到底，法律上的“贍養(yǎng)”，同傳統(tǒng)所謂“孝”和“養(yǎng)”不過貌合而已，而在農(nóng)村各種傳統(tǒng)的組織、制度、觀念、儀式和生活習俗都被當作舊時代的遺跡破除，新的權利話語業(yè)已滲入到每一個家庭之后，“傳統(tǒng)美德”緣何生存？ 歷史學家注意到，在中國，建立民族國家與實現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。這意味著，中國近現(xiàn)代國家形態(tài)的轉變與所謂“現(xiàn)代性”的確立有著密切的關聯(lián)。在新國家成長并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會被重新界定。鄉(xiāng)土社會中的觀念、習俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國社會的“現(xiàn)代化”只能由國家自上而下地推行和實現(xiàn)，從這里，便衍生出包括“建立民主與法制”在內(nèi)的“規(guī)劃的社會變遷”，這一過程一直延續(xù)至今。 八十年代以來，在“民主”、“法制”和“依法治國”一類口號下，國家法律開始大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會。通過“普法”宣教和日常司法活動，自上而下地改造舊文化、舊習俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，這里所涉及的并不是單純的知識進步。因為“法治”本身就不是一個抽象和無差別的普遍事業(yè)。它所要求的不僅是知識，同時也是權力，是支配和控制。正因為如此，通過法制或者法治來實現(xiàn)的“社會進步”有時就不但是殘酷的，而且是非理的。透過上面的故事，我們對于這種情形已經(jīng)有所了解?？上У氖?，從沒有法律家認識到并且指出這一點，盡管這并不奇怪。歸根到底，近代以來從律學向法學的知識轉變一直沒有完成，在多少是律學傳統(tǒng)下培養(yǎng)出來的法律人要么只會注釋法條，要么是些思想簡單的進步論者。他們從不去追問法律的真實意義，或者只是把這種意義作簡單化的理解。他們?yōu)榉赏鯂慕⒑蛿U張而歡欣鼓舞，對通過完善法制而實現(xiàn)社會進步深信不移。他們要求改變一切不利于法治的思想和觀念，但對自己的立場卻缺乏反省。他們熱烈地鼓吹“權利”，推進“法治”，卻不了解權利的意蘊，更不去問這是什么樣的法治，如何推進的法治，不去問中國究竟需要什么樣的法治，怎樣去實現(xiàn)這種法治。他們不了解，即使是民主和法治這樣可欲的目標，一旦被從具體事件和場景中抽離出來，變成不證自明的普遍價值，一樣面臨被意識形態(tài)化的危險。事實上，他們在積極推進“民主與法制”的過程中，確實參與了制造這種意識形態(tài)。因此，今天所需要的應當不再是這種法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法律家。他們要能夠走出律學的傳統(tǒng)，同時又具有超越已有法學理論的創(chuàng)新能力，而要做到這一點，他們就不能僅僅是法律家，同時也應當是知識分子。這也意味著，討論法律問題將不再是法律家的專利，而應當是知識分子共同活動的一部分。 總之，我們所處的是這樣一個時代，它一方面要求哲學家、政治學家、社會學家、經(jīng)濟學家、心理學家和其他學科的學者把法律問題納入他們的思想范圍，另一方面又要求法律家能像知識分子那樣思考問題，要求他們破除彼此之間的隔膜，共同完成法治進程中的知識轉變。梁治平1998年第1期,總第226期 廣告 霍桑集——故事與小品(美國文庫) 羅伊哈維皮爾斯編 　 哲學的故事(文化生活譯叢) ［美］威爾杜蘭特著，金發(fā)SPS=0753等譯 　 生活讀書新知三聯(lián)書店新版廣告反思法學的特點 現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動，學者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟，而其弱點就是容易使人忘記和忽視有些東西在某些時候不重要而在另外一些時候相當重要。當許許多多的不同學科都被歸在“科學”的概念之下時，就很少認真對每個具體學科的知識及其知識體制是何以發(fā)展起來的作一番福柯式的分析。我們已經(jīng)一般地接受了：經(jīng)濟發(fā)展和社會安定是“科學”和學術得以發(fā)展的普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國的一句老話，“國家不幸詩家幸”。首先，它指出了文學繁榮與社會安定之間，至少在某些時候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點，文學作品往往以傾訴不幸為特征，甚至會“為賦新詩強說愁”。這是文學與其他自然科學、社會科學和人文學科的一個重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學科發(fā)展、繁榮所需要的社會條件是不同的。因此，這句老話，也許可以提醒和要求我們重新審視法學(廣義的，包括所謂的理論法學和部門法學)的一些特點及其發(fā)展所需要的某些獨特的社會條件。 然而，這個問題太大，在微觀的層面，需要細致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點想法。 首要的一點，與某些文學相反，而與許多學科相同的是，必須首先是國家幸，法學才有可能幸和興，理由在于法學的自身特點。在我這個外行看來，文學關注的是人的命運，無論社會是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學也就有了素材，有了對象。社會的動蕩，往往帶來命運的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會的不幸，往往也更容易觸動人們感情之弦，因此才有了“今夜SPS=1723州月，閨中只獨看”的感嘆。社會動蕩會影響其他學科的研究，但一般說來作為研究的對象幾乎不受影響，例如哲學、數(shù)學、歷史，或可以調(diào)整對象，例如局部地區(qū)的社會學研究。而法學似乎很不相同。法學關注的可以說是一個國度內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動的規(guī)則。如果國家不幸處于動蕩之中，人們之間的合作就難以進行，甚至來不及進行，因此秩序無法形成，人的活動就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時，即使有很認真的、很有能力的學者，也只能作一些實際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實，演繹建構一個法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對于現(xiàn)實社會的法律狀況的研究，更難以驗證這些思想。著名的清末法學家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當代的著名法學家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢研究之類的著作，這固然與他個人的“業(yè)余”興趣有關，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個動蕩的歷史時期學者的某種無奈。 但是國家興，法學未必興，而僅僅是可能興。這固然有需要學術傳統(tǒng)、學者的智識和努力的問題；但我還是從前面所述的法學自身的特點來考察這一命題。休謨早就曾指出，研究對象的相對恒定和多次重復，是人們能夠獲得有關因果關系的概然推論的前提條件(參見：《人性論》，上卷，商務印書館，74，105頁)；這實際也是學科知識得以形成的前提。而在一個社會急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計劃沒有變化快的社會中，現(xiàn)象之間關系無法或很少重復，不存在一個法學家可以“凝視”(福柯語)的對象，因此法學家也就難以從社會生活中辨識并進而理解哈耶克所說的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會生活實際需要和長期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對于法律來說，一個社會的急劇發(fā)展可能與“國家不幸”時同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟高速發(fā)展同樣會使人們惴惴不安，感到社會“無序”，缺少規(guī)則指導。這時的法學，更可能是“靠腦袋立法”，或對法律條文的注釋。一般說來，這也是法學研究，但是這種法學由于或多或少脫離了對社會生活現(xiàn)實的考察，因此很難具有真正的社會的和學術的生命力。 由于總體上的法學研究對象是法學家無法建構的，而幾乎完全依賴社會穩(wěn)定來建構，這也就意味著，法學在某種意義上是更為“嬌嫩”的學科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了二十床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對社會條件的要求的確比其他學科更為苛刻。即使是同為社會科學，同樣以社會現(xiàn)象為研究對象，經(jīng)濟學可以研究“過渡經(jīng)濟學”或“廠商經(jīng)濟學”，社會學可以只研究一個村落(例如費孝通的《江村經(jīng)濟》)，一種現(xiàn)象(例如迪爾凱姆的《論自殺》)；而法學就很難做到。至少到目前還沒有這樣的法學，以后也很難說會有；即使有，其法學的血統(tǒng)也會很成問題。但是，即使弱者也有其“長項”。一旦社會進入比較穩(wěn)定的時期，特別是社會分工發(fā)展了，社會的交往增加了，社會對規(guī)則的依賴就更多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進入上層社會，他則可能風流倜儻，揮灑自如。法學似乎就具有這一特點，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(例如，如今擠也難擠進的哈佛法學院當初有一年只招到一名學生)，而且在當代中國，似乎也可見端倪；分數(shù)最高的文科考生，二十年前大多報考文學、哲學、外語，而今天則大致報考法律、經(jīng)濟、管理，盡管就學術傳統(tǒng)的扎實和久遠來說，后者至今未必是前者的對手。而且，盡管經(jīng)濟學今天在中國似乎很熱，但這種情況未必會持續(xù)下去。至少在美國，經(jīng)濟系已遠遠不如法學院、商學院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說過，美國的法學家比經(jīng)濟學家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場需求和職業(yè)。當然，創(chuàng)造市場只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會中分工日益細致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結果。 不要以為我這是在以一種尚未成為現(xiàn)實、在中國未必會且未必應當成為現(xiàn)實的想象來滿足因被學界評價為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學自身的特點。只有發(fā)現(xiàn)其特點，我們也許多少可以理解我們的法律行當為什么目前開始發(fā)達起來，法治的口號會流行起來，法學教育會膨脹起來，而法學的發(fā)展似乎又不盡如人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學者應有的開闊視野、博學和社會人文關懷。 由于法學的上述特點，意味著，就總體來說，法學是一個比較保守的學科。法律的基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預測今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個術語)。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎上有節(jié)制的、因此是人們可以有預期的發(fā)展。法學從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時代的契約法與今天市場經(jīng)濟的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近二百年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學科中的這一“轉向”、那一“轉向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有的中文似乎都難以應付的前綴，法學實在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因為法學家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時發(fā)生了實質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已