【文章內容簡介】 的公民社會是和諧社會的基礎》，金羊網， ，最后訪問時間：2010年1月31日。業(yè)主自治組織是典型的非政府組織參見《指南》第20頁。和非營利組織，且為互益性社會團體的“第三部門”，“構成了中國城市社會歷史上第一個真正的公民社會的雛形”夏建中：《 中國公民社會的先聲—以業(yè)主委員會為例》，載《文史哲》2003年第3期。，它的服務對象限于成員內部，它的存在基于維護業(yè)主們的共同利益，其促進社會進步與和諧的外部效益只是自我服務的副產品。業(yè)主自治是社會自治，特別是城市社區(qū)自治的核心部分。依靠廣大業(yè)主，充分發(fā)揮他們的積極性、創(chuàng)造性，給予業(yè)主自治應有的政治地位和法律地位，強化其社會自治功能，對于培養(yǎng)億萬具有創(chuàng)新意識和社會責任的現代公民進而促使公民社會的形成，具有相當重要的作用。（四）業(yè)主自治之于和諧穩(wěn)定十六屆六中全會決定指出，住房問題比較突出是我國當前構建和諧社會的矛盾和問題之一，要“全面開展城市社區(qū)建設，把社區(qū)建設成為管理有序、服務完善、文明祥和的社會生活共同體?！?《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，新華網。網址：，訪問時間：2010年2月22日。 實踐證明，自治是解決國家失效和市場失靈條件下建設和諧社區(qū)的必然選擇。政府、建設單位、物業(yè)企業(yè)、居委會、業(yè)主及使用人是小區(qū)的利益相關者。在一個小區(qū)內，政府需要通過建設和諧小區(qū)實現社會穩(wěn)定安寧的管治目標，居委會協助政府實現上述目標。建設單位、物業(yè)企業(yè)需要通過和諧小區(qū)建設，樹立品牌，以拓展更大的利潤空間。業(yè)主和物業(yè)使用人則需要通過和諧小區(qū)建設來實現安居樂業(yè)、保值增值的購房目的和消費追求。和諧是小區(qū)各利益相關者的最大利益契合點。反之，小區(qū)和諧不存，各主體的利益均可能受損，其追求的目的均可能落空，而業(yè)主將是最終買單者：建設單位在房屋銷售殆盡時可以撒手不管；物業(yè)公司可能在不賺錢時一走了之；政府可以借用強制手段恢復小區(qū)秩序；使用人（主要是承租人）可以不再“使用”。只有業(yè)主是走不掉的，在小區(qū)和諧損害嚴重的情況下，即使是轉讓房屋，也只能落個得不償失的結果?？梢?，業(yè)主是小區(qū)和諧的最大受益者和小區(qū)不和諧的最大受害者，業(yè)主對小區(qū)和諧的追求是所有主體中最強烈的，但卻可能是最弱勢的。這種弱勢對單個業(yè)主而言如此，在公共權益受到損害時更是暴露無遺：“一盤散沙無組織、一無所有無經費、一門心思搭便車、一無所知易受騙”，基至于“一不小心就被打” google搜索“業(yè)主被打”獲得約 8,730,000 條結果，訪問日期2010年1月7日。十幾年間，這種局面沒有根本的改變：一方面，房地產商們的財富仍在以瘋狂的速度在增長；另一方面，已經為房產利益集團貢獻了巨額財富的業(yè)主們的合法權利仍在被吞噬。社會學、政治學告訴筆者，中間階層從來都是社會穩(wěn)定的有力支持者。業(yè)主擁有自己的物業(yè)，是城市的主人，大都屬于或偏向于中間階層，是改革開放的受益者，他們追求生活幸福與舒適，“求穩(wěn)怕亂”是業(yè)主們的共同心態(tài)。只有業(yè)主自治，億萬“精神房奴”才會還原為物業(yè)的真正主人，并借助于其組成的“有警覺性和戰(zhàn)斗力”的業(yè)主團體，形成與建設單位、物業(yè)企業(yè)等利益相關者平等對話的機制，小區(qū)和諧才能期待。因此，旗幟鮮明地保障業(yè)主權益，大張旗鼓地推進業(yè)主自治是有利于穩(wěn)定和諧的正確選擇。第二章 相關立法的主要不足一、立法凌亂操作艱難目前，涉及業(yè)主自治的立法包括憲法、法律（《物權法》、《民法通則》）、行政法規(guī)（《物業(yè)管理條例》）、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章（《廣東省物業(yè)管理條例》、《云南省物業(yè)管理規(guī)定》等）、部門規(guī)章及規(guī)范性文件（《住宅專項維修資金管理辦法》、《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》本文簡稱《指導規(guī)則》。等）、司法解釋（《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》本文簡稱《物業(yè)服務糾紛解釋》。、《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》本文簡稱《區(qū)分所有權解釋》。）等。此外，各級主管部門及司法機關的指導文件、法律文書對于業(yè)主自治實踐及研究也不無意義。 （一）憲法《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！薄稇椃ā返谑龡l規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯?！薄稇椃ā返谌艞l規(guī)定：“ 中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”。房屋是公民最主要的私有財產，住宅權是公民的一項憲法權利。實現業(yè)主自治是國家保護公民合法私有財產權和住宅權的必然選擇，這同時還為劃清業(yè)主自治與國家公權的界線，提供了憲法依據?！稇椃ā返谌鍡l規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。業(yè)主自治的各個環(huán)節(jié)都涉及表達自由，業(yè)主自治的利益訴求得以實現離不開表達自由，沒有表達自由作為支撐，縱使各位業(yè)主的確存在共同的利益基礎與訴求，也不可能形成共識和共同意志，無法建立自治組織和實施一致行動，業(yè)主自治將寸步難行。業(yè)主自治決策的形成離不開各種會議形式，如業(yè)主（代表）大會、業(yè)委會會議等。對于業(yè)主自治來說，自由結社權是最為重要的核心部分。業(yè)主團體不僅是一個經濟上的財產聯合體，更是一個在物權共有基礎上形成的人的社會聯合體。（二）法律在《物權法》頒布前，法律并未規(guī)定“建筑物區(qū)分所有權”。《物權法》第六章系統(tǒng)規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權，共十四條，它初步明確了共有物業(yè)的構成、第一次將業(yè)主大會和業(yè)主委員會寫入法律，并確立了公共物業(yè)事項的范圍、自治的基本規(guī)則和程序，奠定了業(yè)主自治的基石。但《物權法》的可操作性差，其對共有物業(yè)的界定仍不夠清晰、繼續(xù)回避業(yè)主團體的法律地位等，急需配套法律的進一步完善。（三）行政法規(guī)《條例》在2007年修訂后依然回避業(yè)主團體法律地位這一核心問題，不僅如此，其立法思想混亂、物業(yè)管理概念不清并未得到解決。從其實施多年的效果看，《條例》在如何方便業(yè)主團體普遍成立及高效運作方面尚存在諸多不足。（四）地方立法及其他規(guī)范性文件截至2010年2月底，各地共制定了地方性法規(guī)91件，地方政府規(guī)章85件在北大法寶法律檢索系統(tǒng)“中國地方法規(guī)規(guī)章庫”中輸入標題關鍵詞“物業(yè)管理”查詢可知，網頁：：2010年2月25日。這些地方法規(guī)及規(guī)章，一方面推進了業(yè)主自治的發(fā)展，但另一方面也暴露出嚴重問題：（一）越權立法。如有的規(guī)定政府部門可以強令解散業(yè)委會《深圳經濟特區(qū)物業(yè)管理條例》第三十八條，《合肥市物業(yè)管理條例》第二十條。等；（二）規(guī)定不一，如《廣東省物業(yè)管理條例》第三十四條規(guī)定“業(yè)主委員會任期屆滿，不得繼續(xù)履行職責”，但《蘇州市住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第二十二條、《長春市物業(yè)管理條例》第二十四條卻作出了完全相反的規(guī)定，《蘇州市住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第二十二條第二款?！堕L春市物業(yè)管理條例》第二十四條第三款。而《指導規(guī)則》第五十八條卻規(guī)定：“…新一屆業(yè)委會產生之前，可以由物業(yè)所在地的居民委員會在街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導和監(jiān)督下，代行業(yè)委會的職責?！边@種情況也不同程度存在于地方各類規(guī)范性文件中。各地紛紛就此立法還導致了立法資源的極大浪費。二、物業(yè)管理概念混沌（一）《條例》中的“物業(yè)管理”十幾年來，大家習慣于用“物業(yè)管理”來形容小區(qū)內的大情小事，但“物業(yè)管理”究竟是什么，卻不無爭議？廣義說認為“物業(yè)管理”的范圍包括業(yè)主自治、物業(yè)服務，有時還包括物業(yè)行政管理在內的綜合體。狹義說則認為“物業(yè)管理”僅指物業(yè)服務?！拔飿I(yè)管理”一詞多次出現于《條例》中。但該條例中多處的“物業(yè)管理”的含義卻不盡相同?！拔飿I(yè)管理”指“物業(yè)服務”《條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關區(qū)域內的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動”。這里“物業(yè)管理”實指“物業(yè)服務”，是為狹義說?！拔飿I(yè)管理”指“物業(yè)行政管理”《立法法》第五十六條規(guī)定，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項?！稐l例》第五條規(guī)定：“國務院建設行政主管部門負責全國物業(yè)管理活動的監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府房地產行政主管部門負責本行政區(qū)域內物業(yè)管理活動的監(jiān)督管理工作?！薄稐l例》于2003年6月8日出臺時，尚無上位法的依據，全國人大常委會也未授權其立法，結合國務院的立法權限及慣例來看，該條例從本質上說是為了行政管理的需要，是屬于行政管理法。“物業(yè)管理”統(tǒng)指“公共物業(yè)事項”《條例》第一條：“為了規(guī)范物業(yè)管理活動，維護業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)的合法權益，改善人民群眾的生活和工作環(huán)境，制定本條例?！薄稐l例》第十九條規(guī)定：“業(yè)主大會、業(yè)主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業(yè)管理無關的決定，不得從事與物業(yè)管理無關的活動”。此兩條中的“物業(yè)管理”如果與第二條一樣僅指“物業(yè)服務”的話，則與《條例》第十一條、第十五條規(guī)定的業(yè)主大會、業(yè)委會職責不盡相符：該條例規(guī)定的業(yè)主大會及業(yè)委會法定職責涉及所有公共物業(yè)事項，物業(yè)服務只是其中一項。此處的“物業(yè)管理”實指包括業(yè)主自治、物業(yè)服務在內一切“公共物業(yè)事項”，宜采用廣義說?！稐l例》及各地立法中各處的“物業(yè)管理”一詞含義不同，是多年來“物業(yè)管理”概念混亂在立法中的突出體現。立法者不能正確區(qū)分業(yè)主自治、物業(yè)服務以及物業(yè)行政管理之間的聯系與區(qū)別，勢必造成輕自治、強管制、重物管的立法后果。（二）《物權法》為“物業(yè)管理”正名《物權法》中并無 “物業(yè)管理”一詞。但是從《物權法》相關條文來看，“物業(yè)管理”的輪廓越發(fā)清晰。物業(yè)企業(yè)提供的“物業(yè)管理”明確為“物業(yè)服務”《物權法》第八十一條、第八十二條將“物業(yè)管理企業(yè)”更名為“物業(yè)服務企業(yè)”，第七十三條將“物業(yè)管理用房”更名為“物業(yè)服務用房”，恢復了物業(yè)服務的本來面目，為厘清業(yè)主自治與物業(yè)服務之間的關系，明確公共物業(yè)事項的范圍，邁出實質性的一步。廣義的物業(yè)管理應指公共物業(yè)事項《物權法》第七十六條對應由業(yè)主共同決定的事項進行了列舉，共有七項：（一）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（二）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；（三）選舉業(yè)主委會或者更換業(yè)主委員會成員；（四）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（五）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金； （六）改建、重建建筑物及其附屬設施；（七）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”從該條及該法第七十九條、第八十條對維修資金，費用分攤、收益分配的相關規(guī)定可見，其所明確的公共物業(yè)事項，與廣義的物業(yè)管理范圍相同?？梢哉f，《物權法》第六章確立了業(yè)主自治在整個物業(yè)管理體系中的主導地位。（三）《條例》局部修訂并未解決概念混亂2007年8月26日，國務院依據《物權法》對《條例》進行了修訂，將“物業(yè)管理企業(yè)”修改為“物業(yè)服務企業(yè)”，將“業(yè)主公約”修改為“管理規(guī)約”，將“業(yè)主臨時公約”修改為“臨時管理規(guī)約”，并對個別條文的文字作了修改，但《條例》總則依然沒有保障業(yè)主自治的字眼，甚至于在修訂后連立法依據仍沒寫明， “物業(yè)管理”概念混亂的局面并無改觀：《條例》第二條規(guī)定“物業(yè)管理”必須接受“業(yè)主選聘”，但是該條例所規(guī)定的“前期物業(yè)管理”非業(yè)主委托，其是否屬于該條例所稱“物業(yè)管理”之內，是否適用該條例？業(yè)主大會、業(yè)委會依據《條例》第十一條、第十五條履行職責超出第二條規(guī)定“物業(yè)管理”（即物業(yè)服務）范圍時，是否屬于該條例第十九所稱的“與物業(yè)管理無關的決定”或“與物業(yè)管理無關的活動”，可以被“責令限期改正或者撤銷”？如一業(yè)委會因建設單位侵占共有物業(yè)，索要賠償將其告上法庭，法院可否依據《條例》第二條，認為業(yè)主大會授權業(yè)委會起訴的決定與“物業(yè)管理無關”，駁回起訴呢？《條例》第二條不僅是對“物業(yè)管理”的定義，也是條例的“適用范圍”條款，那么，包括第二章“業(yè)主及業(yè)主大會”（明顯屬于業(yè)主自治的規(guī)定）及“前期物業(yè)管理”的內容已經超出了第二條所定的“物業(yè)管理”范圍，其邏輯混亂可見一斑。 （四）物業(yè)管理的實質與核心是業(yè)主自治業(yè)主入住是物業(yè)服務的起點。沒有業(yè)主的入住，物業(yè)服務就沒有存在的必要。業(yè)主自治是 “物業(yè)管理”的主要方面，物業(yè)服務是次要方面，業(yè)主自治應起主導性作用?！稐l例》以管理作為立法出發(fā)點，不區(qū)分物業(yè)服務與業(yè)主自治、物業(yè)行政管理，降低了業(yè)主自治的應有地位。早在1998年，國務院《關于進一步深化城鎮(zhèn)住房體制改革加快住房建設的通知》就指出：“建立業(yè)主自治與物業(yè)專業(yè)管理相結合的社會化、專業(yè)化、市場化的物業(yè)管理體制?！迸c《條例》同年頒布實施的《房地產業(yè)基本術語標準》(JGJ／T30－2003 )第2．0．11規(guī)定的“物業(yè)管理 ”（property management）是指 “物業(yè)產權人對物業(yè)負責區(qū)域內共同利益進行維護的行為”。這是《物權法》頒布前對“物業(yè)管理”詞一最為貼切的官方定義。 筆者認為，業(yè)主自治是“廣義的物業(yè)管理”的實質與核心，業(yè)主自治對物業(yè)服務起決定性作用，并應在此基礎上，厘清國家公權、業(yè)主自治與物業(yè)服務之間的關系：物業(yè)服務從屬于業(yè)主自治，業(yè)主應向業(yè)主團體承擔義務，業(yè)主團體向物業(yè)企業(yè)購買服務，政府對業(yè)主自治進行指導與協助，對物業(yè)服務實行行政管理。三、國家公權進退失據“物權與國家權力之間的理想關系的法律模式是：國家權力恪守對個人私權利的保護者角色，盡職地為物權的實現提供保障，而不會越雷池半步，淪為物權的侵害者。” 周林彬：《物權法新論—一種法律經濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年版，第165頁。 “從中國的基層民主的發(fā)展途徑來看，政府的推動是一個非常重要的因素，這在中國現行體制中是必要的，如果沒有政府作為第一推動力，中國的基層民主無法開展起來。但當基層民主開展起來后，如果仍然由政府官員完全操縱基層民主的發(fā)展的所有過程，則走向相反”。李凡主編：《中國基層民主發(fā)展報告2004》，知識產權出版社2005年版，第11頁?！段餀喾ā返谄呤鍡l第二款規(guī)定：“地方人民政府有關部門應當對設立業(yè)主大會和選舉業(yè)委會給予指導和協助?！边@明確了政府公權與業(yè)主自治之間是“指導與協助”的關系。但從《條例》及