【文章內(nèi)容簡介】 的商品價款。”回扣具有以下區(qū)別與商業(yè)賄賂的特征：第一，回扣是在帳外暗中給予和接受的。“賬外暗中”是回扣的法律要件，即回扣必須是賬外暗中；而“賬外暗中”并不是一般商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件，一般商業(yè)賄賂行為不論賬內(nèi)還是賬外，不論公開還是暗中，都擾亂公平的競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。第二，給予回扣的主體是經(jīng)營者，收受回扣的主體是“對方單位或者個人”，在主體的流向上，回扣是賣方退給買方單位或個人一部分的商品價款，不存在買方退給賣方單位或個人商品價款的現(xiàn)象；而一般的商業(yè)賄賂不僅包括賣方給買方，也包括買方給賣方，還可以給有關(guān)第三人。第三，雖然《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中界定的回扣的表現(xiàn)形式是“現(xiàn)金、實物或者其他方式”，但筆者認(rèn)為回扣的手段只能是財物，不應(yīng)包括其他非物質(zhì)利益?；乜凼前础耙欢ū壤蓖嘶氐纳唐穬r款，顯然是只能用貨幣作為衡量的財物，不能是非物質(zhì)利益。 吳一平：《論商業(yè)賄賂與相關(guān)行為》，載于《鹽城師范學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002年第3期，第22頁。一般的商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式不僅包括財物，還包括其他非物質(zhì)利益。第四，回扣是返還一定比例的商品價款，因此回扣款是商品價款的一部分，一般發(fā)生在交易達(dá)成之時或之后。這是與一般商業(yè)賄賂的重要區(qū)別性特征。一般商業(yè)賄賂不是商品價款的一部分，也未必發(fā)生在交易達(dá)成之后?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式?！币虼苏劭墼诒举|(zhì)上是經(jīng)營者的一種讓利行為，亦即是一種間接的降價行為，是經(jīng)營者享有的降價銷售的自由。 邵建東著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第352頁。明示并如實入帳的折扣，只要符合一定比例的要求就是合法的，不屬于商業(yè)賄賂的形式，反之就是商業(yè)賄賂。折扣與回扣則是既有聯(lián)系又有區(qū)別的行為。其共同點在于：一是二者給予與收受的主體相同，二是二者給予的都是商品價款的一部分。其不同點在于：一是二者給予或收受的方式不同，即回扣是賬外暗中給予，而折扣是以明示和入賬的方式給予與收受。二是二者的性質(zhì)不同，回扣屬于商業(yè)賄賂行為，而折扣則是合法行為。 羅澤勝：《商業(yè)賄賂行為的法律界定》，載于《理論界》2008年第7期，第66頁。商業(yè)賄賂與傭金《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬?！眰蚪饘嶋H上是商業(yè)活動中中間人所收取的一種勞務(wù)報酬，傭金的收取必須以中間人有經(jīng)營資格為前提。在實際生活中，存在著大量以給付傭金之名而行商業(yè)賄賂之實的現(xiàn)象，我們必須將合法的傭金與商業(yè)賄賂區(qū)別開來。其一，在收受主體方面，傭金是一種勞務(wù)報酬，不是發(fā)生在買賣雙方之間，而是發(fā)生在買賣雙方與第三人之間，而商業(yè)賄賂可以發(fā)生在買賣雙方之間，也可以發(fā)生在買方、賣方與第三人之間；其二，傭金的收受者必須是具有獨(dú)立經(jīng)營資格的中間人，不具有合法經(jīng)營資格的中間人，如國家工作人員、流通領(lǐng)域的購銷人員，為他人提供服務(wù)而收取傭金往往構(gòu)成商業(yè)賄賂。其三，傭金的支付和收受都必須明示入帳。傭金作為一種勞務(wù)報酬，即使不如實入帳也不應(yīng)構(gòu)成商業(yè)賄賂，而只是一般的違反財務(wù)制度的行為，但如果傭金超出了勞務(wù)報酬的范圍，不管其有沒有如實入帳，都有可能構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。（三）商業(yè)賄賂與附贈附贈的多樣性與復(fù)雜性，在實踐中往往被誤用乃至濫用，因此為防止因附贈引起不正當(dāng)競爭和出于對正常交易秩序的維護(hù)，我國《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條對此作了規(guī)范：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蚱鋫€人附贈現(xiàn)金和物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外，違反前款規(guī)定的視為商業(yè)賄賂行為?！庇纱丝梢姡?jīng)營者在銷售商品或提高服務(wù)時，除按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品外，對另一經(jīng)營者或其個人附贈現(xiàn)金或者物品屬于商業(yè)賄賂，而對普通消費(fèi)者附贈現(xiàn)金或者物品則不屬于商業(yè)賄賂。 羅澤勝：《商業(yè)賄賂行為的法律界定》，載于《理論界》2008年第7期，第66頁。按照法律條文的規(guī)定，只要在“商業(yè)慣例”的前提下附贈“小額廣告禮品”就是合法的，那么，在商品交易中，我們認(rèn)定附贈現(xiàn)金和物品的行為是商業(yè)賄賂行為還是附贈行為的關(guān)鍵，就是界定什么是“商業(yè)慣例”和“小額廣告禮品”的額度。這些在立法中都沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為了有效的防治商業(yè)賄賂行為，我國立法不妨借鑒國外的立法經(jīng)驗，確定一個附贈價值與商品之間的價值比例，來代替難以界定的“商業(yè)慣例”和“小額”。如德國的附贈法令就規(guī)定，現(xiàn)金贈送所贈金額不得超過銷售商品價值的3%。第二章　商業(yè)賄賂法律防控的必要性分析一、商業(yè)賄賂具有較大的社會危害（一）商業(yè)賄賂擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序商業(yè)賄賂阻礙市場機(jī)制的有效運(yùn)行市場機(jī)制就是市場運(yùn)行的實現(xiàn)機(jī)制。它作為一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制,是指市場機(jī)制體內(nèi)的供求、價格、競爭、風(fēng)險等要素之間互相聯(lián)系及作用機(jī)理。市場機(jī)制，根本上是由社會關(guān)系決定的,參與市場經(jīng)濟(jì)活動的生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費(fèi)者正是在商品經(jīng)濟(jì)的一系列客觀規(guī)律作用所體現(xiàn)的原則或功能的制約和牽動下，通過供求、價格、競爭的變化，在經(jīng)濟(jì)利益的誘導(dǎo)下，自動采取不同的市場經(jīng)濟(jì)行為，或者進(jìn)行自我擴(kuò)張，增大生產(chǎn)或經(jīng)營規(guī)模，或者進(jìn)行自我收縮，即減少生產(chǎn)或經(jīng)營規(guī)模，有的還會自行中斷其市場經(jīng)濟(jì)行為?？傊诮?jīng)濟(jì)利益推動和誘導(dǎo)下，市場機(jī)制強(qiáng)制性制約著市場活動的參與者及時地調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)行為，自動實現(xiàn)微觀活動的自我平衡。因此，市場運(yùn)行機(jī)制是經(jīng)濟(jì)社會化乃至經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展不可缺少的重要方面。但是，在市場經(jīng)濟(jì)中商業(yè)賄賂的存在，使市場機(jī)制的根本調(diào)節(jié)作用難以有效發(fā)揮。商業(yè)賄賂使商品和服務(wù)不能按照本身的質(zhì)量好壞、服務(wù)水平的高低進(jìn)行交易，致使以質(zhì)量、服務(wù)、價格、技術(shù)為中心的競爭因素的影響力大大下降，或變?yōu)闊o關(guān)緊要的因素，為不法經(jīng)營者的假冒偽劣商品的生產(chǎn)經(jīng)營活動提供了生存和發(fā)展的空間，使市場價值規(guī)律和市場競爭規(guī)律無法正常發(fā)揮作用，使社會經(jīng)濟(jì)缺乏活力和持續(xù)增長的動力。這勢必嚴(yán)重影響生產(chǎn)技術(shù)、服務(wù)水平的提高以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的提升，使誠信的經(jīng)營者無法通過競爭實現(xiàn)利益，阻礙了市場機(jī)制作用的正常發(fā)揮，對我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康發(fā)展有百害無一利。商業(yè)賄賂破壞市場資源的合理配置市場經(jīng)濟(jì)通過市場機(jī)制的運(yùn)行來實現(xiàn)對資源的最優(yōu)化配置。經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)同，市場機(jī)制中的充分競爭機(jī)制是實現(xiàn)資源最優(yōu)化配置的條件。在市場上，某種商品或服務(wù)的供給等于需求時，價格就處于一個穩(wěn)定的水平，如果市場狀況發(fā)生變化，使得供大于求或求大于供，這時價格就會偏離原來的水平，并把這種供求不等的信息傳遞給每一個獨(dú)立的市場主體，在充分競爭的情況下，供求雙方就會根據(jù)這些信息調(diào)整其供求，市場就又會回到均衡狀態(tài)，價格也會再次穩(wěn)定在一個新的水平。商業(yè)賄賂從根本上背離了市場經(jīng)濟(jì)對充分競爭的要求，破壞了正常的交易秩序和資源的合理配置。一方面，在市場經(jīng)濟(jì)中，受商業(yè)賄賂的影響，市場主體不再以價格來衡量供給或需求，在不正當(dāng)利益的誘惑下，同樣的商品會面臨不同的價格待遇，或者面臨不同的銷售難易程度，這種情況下，正常的市場需求就難以準(zhǔn)確的反映出來；另一方面，由于商業(yè)賄賂的存在，導(dǎo)致市場上出現(xiàn)企業(yè)劣勝優(yōu)汰的逆向選擇效果。在商業(yè)賄賂存在的商業(yè)環(huán)境中，企業(yè)單靠賄賂打通人際關(guān)系就可獲得交易機(jī)會，經(jīng)營者之間的公平競爭受到干擾，商品和服務(wù)不能按照本身質(zhì)量的好壞、服務(wù)水平的高低進(jìn)行交易，致使在市場競爭中質(zhì)量差、水平低的商品和服務(wù)可以打敗質(zhì)量好、水平高的商品和服務(wù)，在經(jīng)營中堅持誠信的企業(yè)在競爭中反而處于劣勢，為假冒偽劣商品的生存和發(fā)展提供了機(jī)會，也使得市場對企業(yè)的優(yōu)勝劣汰機(jī)制失靈。針對這一情況，程寶庫教授曾經(jīng)指出：“什么樣的企業(yè)能拿到交易合同？就是關(guān)系做得好的企業(yè)，就是賄賂給得多的企業(yè)。這樣一來企業(yè)不是把資源投向管理、投向服務(wù)，而是把資源投向賄賂，市場上就會出現(xiàn)劣勝優(yōu)汰的效應(yīng)?！?史玉琴主編：《治理商業(yè)賄賂法制研究》，中國檢察出版社2008年版，第50頁。商業(yè)賄賂損害消費(fèi)者的合法權(quán)益首先，商業(yè)賄賂加大了交易成本，增加了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。支付商業(yè)賄賂對于經(jīng)營者來說是一種經(jīng)營成本，這種成本最終都會轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。據(jù)有關(guān)部門資料顯示，在我國建筑企業(yè)每年的經(jīng)營費(fèi)用約占營業(yè)額的2%至3%，%%之間。在醫(yī)藥行業(yè)，推銷人員一般按藥價5%至15%或更高的比例給醫(yī)務(wù)人員回扣。 劉長發(fā)：《略論商業(yè)賄賂》，載于《中共桂林市委黨校學(xué)報》2006年第3期，第35頁。由于這些商業(yè)賄賂的存在，使得消費(fèi)者不堪重負(fù)。其次，商業(yè)賄賂造成偽劣商品在市場上的泛濫，危害了消費(fèi)者的人身和財產(chǎn)安全。在公平競爭的市場環(huán)境下，偽劣商品必然會被競爭機(jī)制淘汰。但是，由于商業(yè)賄賂的存在，偽劣商品的生產(chǎn)企業(yè)可以通過賄賂采購人員、市場監(jiān)管部門的工作人員，使偽劣商品在市場中“安全”的流通。這種偽劣商品的流通，會給處于弱勢地位的無辜消費(fèi)者造成財產(chǎn)損失及精神痛苦，甚至?xí)οM(fèi)者的生命造成威脅。（二）商業(yè)賄賂侵害職務(wù)的廉潔性商業(yè)賄賂滋生經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床溫家寶總理在2006年2月24日的國務(wù)院第四次廉政工作會議上所指出的，商業(yè)賄賂雖然發(fā)生在經(jīng)營者的交易活動中，但與政府機(jī)關(guān)及工作人員濫用職權(quán)、以權(quán)謀私有密切關(guān)系。 《溫家寶在國務(wù)院廉政工作會議上講話（2006年2月24日）》，載于中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)：。從已查處的高官腐敗案件看，最終走上犯罪道路的大多與商業(yè)賄賂有關(guān)，如全國人大常委會原副委員長成克杰、河北省原省委書記程維高、湖北省原省長張國光等。商業(yè)賄賂行為已經(jīng)成為滋生貪污、受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床，破壞了社會法治，極大地?fù)p害了黨和政府的形象和公信力，玷污了黨的先進(jìn)性和政府的廉潔性。商業(yè)賄賂激發(fā)權(quán)力尋租現(xiàn)象眾所周知，價值規(guī)律是市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，價值規(guī)律要求商品交換以價值量為基礎(chǔ)，實行等價交換。而商品經(jīng)濟(jì)是直接以交換為目的的經(jīng)濟(jì)形式，通過交換和流通，實現(xiàn)資本增值，追求高額利潤。權(quán)力尋租則是把權(quán)力商品化，或曰以權(quán)力為資本，去參與商品交換和市場競爭，謀取金錢和物質(zhì)利益。一些市場參與者通過商業(yè)賄賂向官員支付“權(quán)力租金”，相應(yīng)的，官員運(yùn)用手中的權(quán)力為行賄者提供優(yōu)待，使其取得交易機(jī)會，賺取合法的或非法的經(jīng)濟(jì)利潤，從而完成了權(quán)力“出租”變現(xiàn)的過程。 程寶庫著：《商業(yè)賄賂——社會危害及其治理對策》，法律出版社2006年版，第66頁。權(quán)力尋租所帶來的利益，成為權(quán)力腐敗的原動力。催生官商勾結(jié)和結(jié)黨營私現(xiàn)象市場參與者為了能在市場競爭中處于有利地位，獲得經(jīng)濟(jì)利益，往往想方設(shè)法通過感情“投資”等，與某些政府官員或國有企事業(yè)單位的主管人員交“朋友”，而后者則持續(xù)為前者謀取利益，雙方在表面上形成了“朋友”關(guān)系，實質(zhì)上結(jié)成了一個利益共同體。在現(xiàn)實中，一些商人和政府官員樂于相互結(jié)交為友，這樣雙方用錢用權(quán)都相當(dāng)方便，也使得商業(yè)賄賂與朋友往來難以區(qū)分，掩蓋了其行為的非法性。廈門遠(yuǎn)華特大走私案就是一個典型的案例，其中有近200名黨政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法部門的干部受到黨紀(jì)政紀(jì)處分，近150名黨政干部被追究刑事責(zé)任，他們中的很多與賴昌星都是所謂的“朋友”關(guān)系，還有些是以商業(yè)賄賂為紐帶形成官員間的結(jié)黨營私，受賄者為了給行賄者謀利益往往會上下聯(lián)絡(luò)，把其他經(jīng)不住利益、面子、上下級關(guān)系誘惑的官員也拉進(jìn)了商業(yè)賄賂的圈子。 張景龍：《我國商業(yè)賄賂的法律探析》，載于《新鄉(xiāng)教育學(xué)院學(xué)報》2007年6月，第11頁。（三）商業(yè)賄賂惡化我國投資環(huán)境世界銀行的投資環(huán)境評價法——世界商業(yè)環(huán)境調(diào)查（WBES）聚焦于投資環(huán)境的七個主要方面：（1）公共服務(wù)。WBES要求被調(diào)查者對包括從海關(guān)到通訊，到醫(yī)療保健等廣泛的公共服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行排序。（2）公共政策。政策與規(guī)則的可預(yù)見性、透明性和連貫性是公共政策應(yīng)該具有的特征。（3）司法體制。WBES要求被調(diào)查者評估國家法律體制的各個方面。（4）腐敗。行賄以及相關(guān)支付的問題在一些方面有所評價。（5）規(guī)制。WBES要求被調(diào)查公司評價他們受到許可證要求、海關(guān)、勞動力市場規(guī)則、外匯管理條例、環(huán)境、安全和征稅等規(guī)定約束的程度。（6）競爭。（7）金融服務(wù)。 丁寰宇等著：《商業(yè)賄賂治理的結(jié)構(gòu)、范式與中國之選擇》，哈爾濱工程大學(xué)出版社2007年版，第23頁。由此看來，影響跨國投資的重要因素就是腐敗和法治狀況。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，國際間經(jīng)濟(jì)交往和合作的日益加強(qiáng)，我國對有一個公平公開的市場，禁止各種不正當(dāng)競爭行為的要求就更加強(qiáng)烈。由于我國商業(yè)賄賂的盛行，許多跨國公司進(jìn)入我國后面臨著尷尬的局面，一方面為適應(yīng)存在商業(yè)賄賂的商務(wù)環(huán)境，不行賄怕失去市場，另一方面，行賄又會受到《聯(lián)合國反腐敗公約》和本國反海外賄賂法律的重罰。就以“德普”案為例， 外資企業(yè)天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，用來換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買其產(chǎn)品和服務(wù)，該公司從中賺取了200萬美元的利潤。該行為違反了美國的《海外反腐敗法》，被美國司法部和美國證券交易委員會處479萬美元巨額罰金。德普公司因為行賄受到了嚴(yán)厲的處罰，但是受賄的我國醫(yī)院卻未受到懲處。在這種情形下，跨國公司勢必會減少對中國投資的熱情。二、法律是控制商業(yè)賄賂的重要手段（一）法律是實現(xiàn)正義的手段正義是一個古老的概念，但是又從來沒有一個統(tǒng)一的觀點?？梢哉f，“正義有著一張普洛透斯似的臉，變化無常、隨時可以呈現(xiàn)不同形態(tài)，并具有極不相同的面貌?！? ,Jursprudence，The philosophy and Method of the Law (revised edition),Harvard University Press,1974,。然而概括歷史上關(guān)于正義的種種觀念和闡述，它主要包含了自由、公平、安全等幾個重要的要素。商業(yè)賄賂與正義有著明顯的沖突。商業(yè)賄賂是競爭者通過秘密收買交易對方的的方式，獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢的行為。它是經(jīng)營者通過賄賂手段從而獲得比別人更有利的競爭地位。因此商業(yè)賄賂違反了公平的原則。要實現(xiàn)市場競爭中的正義，控制商業(yè)賄賂的蔓延趨勢，就必須運(yùn)用法律的手段，因為“正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”。首先，法律對資源、社會合