【文章內(nèi)容簡介】 牽涉到另一問題：在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予公司、企業(yè)或者其他單位的人員以回扣的，是否成立對公司、企業(yè)、單位人員行賄罪?如果認為《刑法》第389條第2款屬于法律擬制，那么，由于擬制規(guī)定不能類比適用，又由于《刑法》第164條沒有設(shè)立擬制規(guī)定，故在經(jīng)濟往來中，給予公司、企業(yè)或者其他單位人員以回扣的，不成立犯罪。如果認為《刑法》第389條第2款屬于注意規(guī)定，那么，即使《刑法》第164條沒有設(shè)置注意規(guī)定，對于在經(jīng)濟往來中，給予公司、企業(yè)或者其他單位人員以回扣的，只要符合《刑法》第164條第1款規(guī)定的構(gòu)成要件，也應(yīng)認定為對公司、企業(yè)、單位人員行賄罪?！　”疚牡某醪娇捶ㄊ?，《刑法》第389條第2款屬于注意規(guī)定，而非擬制規(guī)定。　　首先，雖然國外刑法以及舊中國刑法都沒有將“為謀取不正當利益”作為行賄犯罪的主觀要件，但我國現(xiàn)行刑法考慮到許多制度不健全、國民普遍“辦事難”的具體情況，也為了縮小處罰范圍，將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄犯罪的主觀要件?？墒?，發(fā)生在經(jīng)濟往來中的行賄，其危害性并不必然大于(甚至很可能小于)發(fā)生在其他領(lǐng)域的行賄的危害性。既然發(fā)生在其他領(lǐng)域的行賄犯罪需要以“為謀取不正當利益”為主觀要件，就沒有理由對發(fā)生在經(jīng)濟往來中的行賄犯罪取消“為謀取不正當利益”的主觀要件。例如，與為了不當獲取官職而行賄相比，在經(jīng)濟往來中給予回扣的行為的危害性要小得多。既然如此，就應(yīng)要求發(fā)生在經(jīng)濟往來中的行賄犯罪以“為謀取不正當利益”為主觀要件?！　∑浯危缎谭ā返?91條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”對本條進行文理解釋，可以得出“為謀取不正當利益”，既是“給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物”進而構(gòu)成對單位行賄罪的主觀要件，又是“在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費”進而構(gòu)成對單位行賄罪的主觀要件。難以認為，第391條罪狀的前半部分是關(guān)于對單位行賄罪的典型構(gòu)成要件的規(guī)定，后半部分是關(guān)于對單位行賄罪的法律擬制規(guī)定。這也能夠間接說明《刑法》第389條第2款只是注意規(guī)定，而非法律擬制?！　∮捎凇缎谭ā返?89條第2款只是注意規(guī)定，而注意規(guī)定并不改變基本規(guī)定(如《刑法》第389條第1款)的內(nèi)容，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(按基本規(guī)定處理)，所以，可以得出以下兩個結(jié)論：其一，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定給予國家工作人員以財物，或者違反國家規(guī)定給予國家工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費，因而構(gòu)成行賄罪的，以“為謀取不正當利益”為要件。其二，為謀取不正當利益，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定給予公司、企業(yè)或者其他單位人員以財物，或者違反國家規(guī)定給予公司、企業(yè)或者其他單位的人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，應(yīng)認定為對公司、企業(yè)、單位人員行賄罪?！　』蛟S人們認為，要求行賄犯罪以“為謀取不正當利益”為主觀要件，不利于懲處商業(yè)賄賂犯罪與發(fā)生在其他領(lǐng)域的賄賂犯罪。誠然，如果從立法論上考慮，本文也主張不將“為謀取不正當利益”作為行賄犯罪的主觀要件。換言之，即使為了謀取正當利益而行賄的，也宜認定為行賄罪。但是，作為解釋論，在刑法明文規(guī)定將“為謀取不正當利益”作為主觀要件的情況下，不能任意刪除該要件，而應(yīng)通過合理的解釋得出妥當?shù)慕Y(jié)論?！　∈紫龋盀橹\取不正當利益”只是一種主觀要件，不要求行賄人現(xiàn)實上已經(jīng)獲得了不正當利益。換言之，“為謀取不正當利益”是一種主觀的超過要素，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實。　　其次，不正當利益包括非法利益，但不限于非法利益?！胺欠ā迸c“不正當”并非等同概念。違反政策規(guī)定的利益、違反行業(yè)規(guī)定的利益、違反公眾普遍認可的道德的利益，都可謂不正當利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了“不正當”利益的概念，又沒有理由進一步縮小行賄犯罪的處罰范圍，就不應(yīng)當將“不正當利益”限制解釋為“非法利益”。⑩換言之，基于實質(zhì)的合理性，在需要作出擴張解釋的時候，解釋者不應(yīng)當作限制解釋?！　≡俅?，不正當利益不僅包括目的不正當?shù)睦?，而且包括手?程序)不正當?shù)睦?。換言之，通過不正當手段(程序)謀取所謂正當利益的，也屬于“為謀取不正當利益”。因為任何正當利益都只能通過正當手段獲得，用不正當手段獲取的利益，就喪失了正當利益的性質(zhì)。當然，這里的不正當手段，是指行賄以外的不正當手段，而不是將行賄本身作為不正當手段，否則刑法規(guī)定的“為謀取不正當利益”就沒有任何意義了。例如，獲得某種項目或資格需要經(jīng)過一個月的公示，行為人具備獲得該項目或者資格的條件，但為了盡快獲得該項目或者資格，要求國家工作人員不經(jīng)過公示給予其項目或者資格，進而向國家工作人員行賄的，就應(yīng)認定為手段不正當?shù)睦妫瑯?gòu)成行賄罪?！　∽詈?，對不正當利益應(yīng)當進行具體的判斷，而非抽象的判斷。在一般意義上說，賣方出售商品或者勞務(wù)，都是正當?shù)?。但不能?jù)此認為，賣方給買方回扣都是為了謀取正當利益，因而不構(gòu)成行賄犯罪。相反，應(yīng)當進行具體判斷。例如，乙要為本公司購買50臺電腦，與商店店主甲商談。甲既不想降低價格，又希望乙購買本商店的電腦，便向乙支付回扣。如果進行抽象的判斷，會認為甲是為了謀取正當利益而給付回扣，不構(gòu)成對公司人員行賄罪。但是，在乙可能不購買甲的電腦、可能以較低的價格購買其他商店的電腦的情況下，甲以較高的價格使乙決定購買本商店的電腦，就是一種不正當利益，應(yīng)認定為對公司人員行賄罪。再如，行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予國家工作人員以財物的，也屬于“為謀取不正當利益”，應(yīng)認定為行賄罪。　　本文原載于《法律適用》2006年第9期　　注釋:　?、訇P(guān)于采用這一定義的理由，請參見張明楷：《市場經(jīng)濟下的經(jīng)濟犯罪與對策》，中國檢察出版社1995年版，第168頁以下?！　、陉P(guān)于回扣現(xiàn)象的具體危害性，請參見張明楷：《市場經(jīng)濟下的經(jīng)濟犯罪與對策》，中國檢察出版社1995年版，第173頁以下?！　、巯鄬τ谑帐芑乜垡酝獾摹笆掷m(xù)費”而言，“違反國家規(guī)定”的表述則可能具有實質(zhì)意義?！　、躘日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第8384頁?！　、輩⒁奫日]瀧川幸辰：《刑法各論》，日本評論社1933年版，第73頁。[日]木村龜二：《刑法各論》，法文社1957年版，第62頁。　?、奘聦嵣希€有一些條文的表述也僅具有語感或者同位語的意義。例如，《刑法》第179條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金?！逼渲械摹吧米浴敝痪哂姓Z感的意義。換言之，只要“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”而發(fā)行股票、債券情節(jié)嚴重的，就構(gòu)成犯罪，而不可能在“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”之外另要求“擅自”?！缎谭ā返?74條的規(guī)定也是如此?！　、弋斎?，說“任何回扣都是違反國家規(guī)定”，是指任何嚴格意義上、真正意義上的回扣都是違反國家規(guī)定的。傭金、獎金不是回扣，因而不是符合國家規(guī)定的回扣。將傭金、獎金等合法報酬歸入回扣，進而認為存在符合國家規(guī)定的回扣的觀點，明顯不當?！　、嗤鮿倮骸丁捶床徽敻偁幏ā灯鸩葜械膸讉€問題》，《中國法學》1993年第6期，第75頁?！　、彡P(guān)于注意規(guī)定與法律擬制的特點、區(qū)分意義與區(qū)分方法，請參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第247頁以下?！　、庾罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院1999年3月4日《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條指出：“‘謀取不正當利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”但是，這一規(guī)定過于縮小了“不正當利益”的范圍。　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的?！　∫弧⒑喴仡櫋　榱藚⒓?002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑。澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則。同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。　　對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關(guān)是否應(yīng)當提供司法協(xié)助，應(yīng)當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)都應(yīng)當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門