【文章內(nèi)容簡介】 。”據(jù)此，定作人徐某無須承擔責任?！度松頁p害賠償司法解釋》第 9 條第 1 款 規(guī) 定 ：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔 賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任 的，可以向雇員追償。”本題中，甲是雇主，郭某是雇員，郭某在從事雇傭活動中因重大過失（忘記拴上 車廂擋板）致蒙某墜地受傷，應由甲公司與郭某承擔連帶責任。因此，C 項正確，ABD 三項錯誤?！境Ｒ婂e誤】有的考生認為應由被幫工人郭某承擔全部責任，因此誤選了 A。21．文某在倒車時操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女 友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費用，但馮某認為自己的愛車受損并失去了女友， 內(nèi)心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項是正確的？A．文某應當賠償馮某一部新車 B．文某應向馮某支付精神損害撫慰金C．文某應向馮某賠禮道歉 D．法院不應當支持馮某的精神損害賠償請求【答案】D【逐項解析】文某的行為侵害了馮某的所有權，應承擔恢復原狀、賠償損失等民事責任。就本題而言 ， 文某賠償全部的修車費用即可彌補馮某的損失，馮某請求賠償一輛新車就加重了文某的責任，也缺乏相應 的法律依據(jù)，人民法院不應支持。因此 A 項錯誤。該轎車是新買的轎車，并非具有人格象征意義的特定紀念物品，即便轎車毀損、滅失，馮某也無權起 訴請求精神損害賠償；文某將馮某的轎車撞壞與馮某失去女朋友之間并無因果關系，馮某不能基于與女友 分手內(nèi)心十分痛苦而要求文某承擔侵權責任。因此 B 項錯誤，D 項正確。賠禮道歉主要適用于對人身權以及對著作權的侵害，本題中文某侵害的是馮某的所有權，不適用賠禮 道歉，因此 C 項錯誤?！境Ｒ婂e誤】有的考生認為文某的行為是馮某內(nèi)心痛苦的原因，文某應承擔精神損害賠償責任，因此 誤選了 B，未選 D；有的考生認為對所有權的侵害也可以適用賠禮道歉，因此誤選了 C。22．某媒體未征得艾滋病孤兒小蘭的同意，發(fā)表了一篇關于小蘭的報道，將其真實姓名、照片和患病 經(jīng)歷公之于眾。報道發(fā)表后，隱去真實身份開始正常生活的小蘭再次受到歧視和排斥。下列哪一選項是正 確的？A．該媒體的行為不構(gòu)成侵權 B．該媒體侵犯了小蘭的健康權C．該媒體侵犯了小蘭的姓名權 D．該媒體侵犯了小蘭的隱私權【答案】D【逐項解析】健康權是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身體整體的功能安全為內(nèi)容的人 格權，本題中媒體對小蘭的報道并未侵害到小蘭的健康，因此 B 項錯誤。姓名權是自然人依法享有的決定、使用、改變自己姓名并排除他人侵害的權利?！睹穹ㄍ▌t》第 99 條第 1 款 規(guī) 定 ：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒 ?！北绢}中媒體的行為不構(gòu)成“干涉、盜用、假冒”，未侵犯小蘭的姓名權，因此 C 項錯誤。 隱私權是指自然人不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利。媒體的報道公開了小蘭的隱私，對其造成了較大的損害，構(gòu)成了對其隱私權的侵犯。因此 A 項錯誤，D 項正確。【常見錯誤】有的考生認為媒體享有新聞報道權，對小蘭的報道不構(gòu)成侵權，因此誤選了 A；有的考 生認為小蘭因媒體的報道遭受了歧視和排斥，身心健康受到了損害，因此誤選了 B；有的考生認為媒體擅 自透露、使用小蘭的真實姓名，侵害了其姓名權，因此誤選了 C。23．甲與乙簽訂協(xié)議，約定甲將其房屋贈與乙，乙承擔甲生養(yǎng)死葬的義務。后乙拒絕扶養(yǎng)甲，并將房 屋擅自用作經(jīng)營活動，甲遂訴至法院要求乙返還房屋。下列哪一選項是正確的？A．該協(xié)議是附條件的贈與合同 B．該協(xié)議在甲死亡后發(fā)生法律效力C．法院應判決乙向甲返還房屋 D．法院應判決乙取得房屋所有權【答案】C 91【逐項解析】《合同法》第 45 條第 1 款 規(guī) 定 ：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的 合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！笨梢姾贤綏l件能夠決定合同的 生效或失效，本題中乙承擔甲生養(yǎng)死葬的義務并不具備這一效力，并非合同所附的條件，因此 A 項 錯 誤 。該協(xié)議一經(jīng)有效成立就對雙方產(chǎn)生約束力，乙應扶養(yǎng)照顧甲，因此 B 項錯誤。 乙拒絕扶養(yǎng)甲，就違反了自己應承擔的合同義務，甲有權解除該協(xié)議，要求乙返還房屋，因此 C 項正確，D 項錯誤。【常見錯誤】有的考生認為甲乙的協(xié)議屬于附條件的贈與，因此誤選了 A；有的考生認為甲乙的協(xié)議 屬于遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，應在甲死亡后發(fā)生效力，因此誤選了 B。24．小學生小杰和小濤在學校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂 。 下列哪一選項是正確的？A．陳某未盡職責義務，應由陳某承擔賠償責任 B．小杰父母的監(jiān)護責任已轉(zhuǎn)移到學校，應由學校承擔賠償責任 C．學校和小杰父母均有過錯，應由學校和小杰父母承擔連帶賠償責任 D．學校存在過錯，應承擔與其過錯相應的補充賠償責任【答案】D【逐項解析】陳某只是學校的一名老師，屬于法人的工作人員，如果陳某未盡到自己的職責造成了學 生的損害，應由學校而不是陳某對該學生承擔責任。因此 A 項錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第 133 條第 1 款 規(guī) 定 ：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由 監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！毙〗艿母改甘切〗艿姆ǘ?監(jiān)護人，理應對小杰的侵權行為承擔責任。小杰在學校上學并不意味著監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移。因此 B 項 錯 誤 ?！度松頁p害賠償司法解釋》第 7 條 規(guī) 定 ：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒 園或者其他教育機構(gòu)，未盡職責范圍內(nèi)的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身 損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任 。 學校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！笨梢姡瑢W校的責任并非連帶責任，C 項錯誤，D 項正確。本問題在沖刺班講課過程中多次強調(diào)，錯了不應該?！境Ｒ婂e誤】有的考生認為損害的發(fā)生是由于陳某未予以制止所造成的，這與學校無關，因此誤選了 A；有的考生認為未成年人在學校上學就意味著監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移到學校，學校應對未成年人的侵權行為承擔 賠償責任，因此誤選了 B；有的考生認為學校和小杰父母構(gòu)成共同侵權應承擔連帶責任，因此誤選了 C， 而未選 D。25．某國有企業(yè)擬改制為公司。除 5 個法人股東作為發(fā)起人外，擬將企業(yè)的 190 名員工都作為改制后 公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設立后的全部股東。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，該企業(yè)的 公司制改革應當選擇下列哪種方式？A．可將企業(yè)改制為有限責任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份 B．可將企業(yè)改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發(fā)起方式設立 C．企業(yè)員工不能持有公司股份，該企業(yè)如果進行公司制改革，應當通過向社會公開募集股份的方式進行D．經(jīng)批準可以突破有限責任公司對股東人數(shù)的限制，公司形式仍然可為有限責任公司【答案】B【逐項解析】《公司法》第 24 條 規(guī) 定 ：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立?！币罁?jù)該條的規(guī)定 ， 有限責任公司的股東最多不超過 50 人，最少須有一人，可以為法人或者自然人。選項 A、D 的表述均不 符合題意，非本題正確答案；《公司法》第 78 條 規(guī) 定 ：“股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募 集設立的方式。發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發(fā)起 人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司?！钡?79 條規(guī)定 ：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有 住 所 。”依據(jù)以上規(guī)定，股份有限責任公司如果采取發(fā)起設立的方式，發(fā)起人最多不能超過 200 人，最 少不能少于 2 人，其可以為自然人或者法人，選項 B 的表述符合題意，是本題正確答案；選項 C“企業(yè)員 92工不能持有公司股份”的表述不符合公司法規(guī)定，非本題正確答案。26．徽南公司由甲乙丙 3 個股東組成，其中丙以一項專利出資。丙以專利出資后，自己仍繼續(xù)使用該 專利技術。下列哪一選項是正確的？A．乙認為既然丙可以繼續(xù)使用，則自己和甲也可以使用 B．甲認為丙如果繼續(xù)使用該專利則需向徽南公司支付費用 C．丙認為自己可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該專利 D．丙認為甲和乙使用該項專利應取得自己的書面同意【答案】B【逐項解析】依據(jù)公司法的規(guī)定和公司法的理論，股東出資以后，作為出資的財產(chǎn)的財產(chǎn)權即應轉(zhuǎn)移 給公司，股東只行使包括資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等股東權。專利權人僅以專利使用權入股，自 己保留專利權，違反了公司法的規(guī)定。所以丙以一項專利出資，實際上是以獨占使用權出資的。當丙以專 利出資后，專利權即屬于公司所有，丙所享有的換之為股東權。故此，本題選項中，只有選項 B 的表述符 合公司法的規(guī)定及理論，為本題的正確答案。本問題在沖刺班講課過程中多次強調(diào)，錯了不應該。27．甲乙丙丁 4 人組成一個運輸有限合伙企業(yè)，合伙協(xié)議規(guī)定甲、乙為普通合伙人，丙、丁為有限合 伙人。某日，丁為合伙企業(yè)運送石材，路遇法院拍賣房屋，丁想替合伙企業(yè)競買該房，于是以合伙企業(yè)的 名義將石材質(zhì)押給徐某，借得 20 萬元，競買了房子。徐某的債權若得不到實現(xiàn)，應當向誰主張權利？A．應當要求丁承擔清償責任 B．應當要求甲、乙、丙、丁承擔連帶清償責任 C．應當要求甲、乙承擔連帶清償責任 D．應當要求甲、乙、丁承擔連帶清償責任【答案】D【 逐項 解析 】《合伙 企業(yè) 法》第２條 規(guī)定 ：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本 法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè) 債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普 通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資 額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。”《合伙企業(yè)法》第 67 條 規(guī) 定 ：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事 務。執(zhí)行事務合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務的報酬及報酬提取方式?！钡?68 條 第 １ 款 規(guī) 定 ：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。”《合伙企業(yè)法》第７６條規(guī)定：“第三人有 理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責 任。有限合伙人未經(jīng)授權以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失 的，該有限合伙人應當承擔賠償責任?！币罁?jù)以上規(guī)定，有限合伙人不得執(zhí)行合伙企業(yè)事務，但在本題中， 有限合伙人丁以合伙企業(yè)名義將石材質(zhì)押徐某的借款行為，徐某不知情，為善意第三人，可以認定為合伙 企業(yè)的行為，依據(jù)《合伙企業(yè)法》第７６條規(guī)定，有限合伙人丁對該行為承擔與普通合伙人同樣的責任。 同時依據(jù)《合伙企業(yè)法》第２條規(guī)定，普通合伙人甲乙也要與丁一起承擔連帶清償責任。選項Ｄ正確，是 本題正確答案。28．千葉公司因不能清償?shù)狡趥鶆?，被債權人百草公司申請破產(chǎn)，法院指定甲律師事務所為管理人。 下列哪一選項是錯誤的？A．甲律師事務所租賃百草公司酒店用作管理人辦公室的行為不違反破產(chǎn)法的規(guī)定 B．甲律師事務所有權處分千葉公司的財產(chǎn) C．甲律師事務所有權因擔任管理人而獲得報酬 D．如甲律師事務所不能勝任職務，債權人會議有權罷免其管理人資格【答案】D【逐項解析】《企業(yè)破產(chǎn)法》第 22 條 規(guī) 定 ：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依 法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理 人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定?！币罁?jù)該條規(guī)定，管理人由法院指定，同時賦予債權人會議向人民 法院申請更換不能勝職務管理人的權利。管理人有取得報酬的權利。選項 C 符合法律規(guī)定，表述正確，不 93是本題正確答案。選項 D 的表述錯誤，是本題的正確答案，債權人會議有權申請法院更換不能勝任職務的 管理人，而不是自己有權直接作出罷免的決定；《企業(yè)破產(chǎn)法》第 25 條 規(guī) 定 ：“管 理人 履行 下列 職責 ：（一 ） 接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（二）調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；（三）決 定債務人的內(nèi)部管理事務；（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（五）在第一次債權人會議召開 之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；（六）管理和處分債務人的財產(chǎn)；（七）代表債務人參加訴訟、仲 裁或者其他法律程序；（八）提議召開債權人會議；（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。本法 對管理人的職責另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！币罁?jù)該條第 6 項的規(guī)定，選項 B 表述正確，非本題正確答案； 管理人在破產(chǎn)程序中應保持中立地位，選項 A 所表述的行為，看似有違其要求，但是就本題所給信息很難 判斷其違反了破產(chǎn)法的規(guī)定，且本題是單項選擇題，最佳答案是選項 D。本問題在沖刺班講課過程中多次 強調(diào)，錯了不應該。29．綠楊公司因嚴重資不抵債向法院申請破產(chǎn)，法院已經(jīng)受理其申請。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在法 院已經(jīng)受理破產(chǎn)申請、尚未宣告綠楊公司破產(chǎn)之時，下列哪一項財產(chǎn)不構(gòu)成債務人財產(chǎn)？A．綠楊公司享有的未到期債權B．管理人撤銷綠楊公司 6 個月前以明顯不合理價格進行交易涉及的財產(chǎn) C．綠楊公司所有但已設定抵押的財產(chǎn) D．綠楊公司購買的正在運輸途中的但尚未付清貨款的貨物【逐項解析】債務人財產(chǎn)是指在破產(chǎn)程序中被納入破產(chǎn)管理的為債務人所擁有的財產(chǎn)。破產(chǎn)財產(chǎn)是指 在破產(chǎn)過程中扣押的，由管理人依照破產(chǎn)程序分配給債權人的財產(chǎn)。可見，債務人財產(chǎn)和破產(chǎn)財產(chǎn)是兩個 不同的概念，前者是再建主義立法概念，后者是清算主義立法概念；破產(chǎn)宣告前，債務人財產(chǎn)的管理都服 從于債務清理和企業(yè)拯救這兩個目的。破產(chǎn)宣告后，債務人財產(chǎn)才成為以清算分配為目的的破產(chǎn)財產(chǎn)。債 務人財產(chǎn)的范圍要大于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍?！镀飘a(chǎn)法》第 30 條