【文章內容簡介】 發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：　?。ㄒ唬┰谥袊鬓k或者承認的國際展覽會上首次展出的；　?。ǘ┰谝?guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；　?。ㄈ┧宋唇浬暾埲送舛孤镀鋬热莸摹！　　秾＠ā返?5條規(guī)定：“自國務院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告專利權無效?！睋?jù)此，在申請日前6個月內，他人未經身人人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性，故不應被宣告無效?！　?？為什么？　　答案：在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當競爭行為，因為在專利申請公布前，該技術屬于商業(yè)秘密；在該技術被授予專利權后，丁公司繼續(xù)使用該技術的行為屬于專利侵權行為，因為丁公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造和銷售專利產品，構成專利侵權行為?！　】键c：侵犯商業(yè)秘密、專利侵權行為　　詳解：《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：　?。ㄒ唬┮员I竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密：　?。ǘ┡?、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密：　?。ㄈ┻`反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！　”緱l所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此，丁公司以不正當手段獲得該技術秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業(yè)秘密的不正當競爭行為。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個人未經專利權人同意不得實施該專利。本題中，丁公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造和銷售專利產品，構成專利侵權行為?！　≡u論：　　本題偏難，綜合考了反不正當競爭法、專利法、合同法、公司法的內容，其中技術合同的內容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的融合，以往一般在復習時給與的注意不夠，但最高法院在2004年底就此問題出臺了最新的司法解釋，還是應該引起考生的充分關注的。　　七、（本題25分）　　案情：甲系某大學三年級女生。2003年5月5日，甲到國際知名連鎖店乙超市購物，付款結賬后取回自帶的手袋，正要走出超市大門時，被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品，欲將甲帶到超市值班經理辦公室處理。甲予以否認，爭執(zhí)過程中引來眾多顧客圍觀。后在經理辦公室，甲應值班經理要求出示了所買商品及結賬單據(jù)。值班經理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查，均未查出未結賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關注的“新聞人物”，對甲形成了巨大的精神壓力，出現(xiàn)了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續(xù)學業(yè)，醫(yī)生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權，遂提起訴訟，請求判決乙超市賠償精神損害10萬元?！　”景鸽p方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進行全身搜查時，是否強令甲脫去了內衣。對此，雙方均未提出充分的證據(jù)。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數(shù)額巨大的情況下，是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內己張貼告示，保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進行搜查的證據(jù)，故對脫衣搜查的事實予以認定；認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權，且侵權情節(jié)惡劣，后果較為嚴重，同時考慮到當?shù)亟洕l(fā)展水平較高，判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提出上訴?！　《彿ㄔ撼J為一審判決認定乙超市強令甲脫內衣進行搜查的事實證據(jù)不足外，對一審認定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服，以賠償太少為由，申請再審，請求將賠償數(shù)額改為11萬元?！　栴}：　　、二審判決和再審申請涉及的法律問題進行簡要分析；　　，引發(fā)了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業(yè)安保措施等諸多法律問題，請你任選一個角度簡要論述?！　〈痤}要求：　　、現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)；　　，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順?！　〈鸢福骸　〉谝粏枺骸　。蚨清e誤的（可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進行分析，說明其不當）。　　，不符合誰主張誰舉證的原則，本案不屬于舉證責任倒置的案件，而且未脫內衣搜查是消極事實，乙超市無法舉證。因此，二審法院否定一審對脫內衣搜查的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內衣搜查的事實負舉證責任，但由于侵權事實特殊，其證據(jù)屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法是由其申請法院進行調查，或結合本案其他證據(jù)和事實進行認定，如果無法認定應當根據(jù)舉證責任的分配規(guī)則進行判決?！　?。屬于適用法律方面的問題，按民事訴訟法的規(guī)定，適用法律確有錯誤的才能再審，本案二審否定了原審對脫衣搜身的事實認定，據(jù)此在自由裁量權范圍內改判，不屬于適用法律確有錯誤，故不應當改判，甲的再審申請不應得到支持?？忌煞治龇ㄔ号袥Q的終局性和權威性如何保障，如何修改再審程序等。　　第二問：論述應觀點明確，認證充分，邏輯嚴謹，文字通順?！　⒖祭闹籟僅代表作者觀點，供讀者參考]　　本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元，二審又改判被告賠償甲精神損害1萬元。同一事實下，兩次判決之所以出現(xiàn)這么大的偏差，是由于法官自由裁量權問題引發(fā)的法治現(xiàn)象。　　法官在個案中進行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避且富有理論意義和現(xiàn)實意義的重大法治問題?！　∷^法官的自由裁量權，是指法官在認定事實或者適用法律的過程中，對個案作出裁判的權力。在訴訟中，裁判的具體結果往往不是，也不可能是法律對該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅體現(xiàn)在認定案件事實上，也大量體現(xiàn)在適用法律問題上?！　》€(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免。大量立法歷史也表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多，可是其與不斷發(fā)展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出，而審判機關的性質決定了法官不能拒絕審判?？梢姡浅晌姆ǖ木窒扌詫е铝俗杂刹昧繖啻嬖诘幕A。自由裁量是法官的職責，法官不但要大膽行使，也要謹慎行使?！　≡诜ㄖ紊鐣校魏喂珯嗔C構都應該在法律規(guī)定的范圍之內來行使公共權力，這是法治的基本要求。法官自由裁量權也不例外，法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原則的約束，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題?！　?1萬到1萬，兩次判決的差距雖然巨大，但是我們依然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程，就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量，法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁?！　⒖祭闹僅代表作者觀點，供讀者參考]　　消費者的人格權應當受到保護，不但各種具體人格權，而且一般人格權也應受到保護。本案中，侵害的是何種人格權？我認為并非名譽權或是身體權。因為，名譽權的損害結果必須是使原告的名譽降低，即受害方的人品、才干、信譽等的客觀社會評價降低。而本案發(fā)生時，僅有原告方與被告方的工作人員在場，被告方并未當著第三人實施搜身行為。而身體權主要是指身體安全和完整性不受侵害的權利，本案中并未造成受害人的身體損傷，故也不構成身體權的侵犯。消費者的人身自由和人格尊嚴屬于一般人格權的范疇。　　一般人格權，是相對于具體人格權而言的，是以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，它是指民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權的一般人格利益。我國《憲法》第37條、第38條明確規(guī)定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。精神損害賠償司法解釋也確立人身自由和人格尊嚴不受侵犯。法治國家以人權保障為理念，我國憲法規(guī)定人格尊嚴、人身自由不受侵犯，落實到民法上就是一般人格權的保護?！　∫话闳烁駲嗍且环N總括性權利，需要法官作出裁判時，發(fā)揮主觀能動性，結合案件的具體情形，考慮各種因素，權衡各方利益的基礎上，審慎地作出決定，以彌補成文法的局限。這無疑能夠增強法律的彈性和靈活性，解決新型糾紛，應對現(xiàn)代社會發(fā)展的挑戰(zhàn)?！　。?004年）　　一、（本題15分）　　案情：王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。　　2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉讓協(xié)議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉讓協(xié)議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。　　2001年5月，曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2001年4月外出時遭遇車禍受傷，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向孫某提出車禍損害的賠償請求。　　問題：　??？各自應分得多少？為什么？　??？為什么？　　、錢某簽訂的房屋轉讓協(xié)議效力如何？　　，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？　　，其主張能否得到支持？為什么？　　，其主張能否得到支持？為什么？　　答案：　　、王乙、王小甲。（1分）其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間?！　〗馕觯骸独^承法》第10條規(guī)定了遺產繼承的順序。第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人的，由第二繼承人繼承。該法第13條第1款規(guī)定，同意順序繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等。本題中，王某與張某婚后修建的面積相同的房屋6間，屬于夫妻共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房為王某遺產，由第一順序的繼承人張某、王乙、王甲均分?！独^承法》第11條規(guī)定：“被繼承人的子女先于繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承。代為繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。因王甲先于王某死亡，王甲之子王小甲享有代為繼承權，故余下3間房中張某、王某、王小甲應各分得1間。　　。該6間房雖屬共有財產，但轉讓協(xié)議已經其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意?！　〗馕觯簭纳鲜龇治隹芍?，該6間房屋屬于張某、王乙、王小甲的共有財產。共有財產的處分必須取得全體共有人的同意。王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議已經其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意，該協(xié)議有效?！　?。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效?！　〗馕觯何覈段餀喾ā返?條規(guī)定：“不動產設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！睋?jù)此可知，曹某所購買的房屋已經辦理了過戶登記手續(xù)，因此曹某對該房屋享有所有權?！段餀喾ā?5條的規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定的除外，自合同成立時生效；為辦理過戶登記的，不影響合同效力?！庇纱丝芍苣撑c朱某簽訂的協(xié)議有效，曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效?！　?。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù)，錢某已取得了該房屋的所有權，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔違約責任?！　〗馕觯焊鶕?jù)《合同法》第110條第（1）款規(guī)定，當事人一方不履行非金錢債務的，對方可以要求履行，但有法律上或者事實上不能履行情形的除外。本題中曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù)，錢某已取得了該房屋的所有權，故曹某履行不能。如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求將不能得到支持。根據(jù)該法第113條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務，給對方造成損失的，應承擔賠償損失的違約責任，故朱某只能要求曹某承擔違約責任?！　　８鶕?jù)合同法的規(guī)定，債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。　　解析：根據(jù)《合同法》第74條第1款規(guī)定，因債務人放棄到期債務或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此，如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支持貨款的行為，其主張能得到支持。　　。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權，根據(jù)合同法的規(guī)定，王乙不能行使代位權?！　〗馕觯鹤罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用中華人民共和國若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定，《合同法》第73條第1款規(guī)定的專屬債務人自身的債權，是指基于撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。故人損害的賠償金是專屬于債務人自身的的債權，根據(jù)《合同法》第73條第1款規(guī)定，對于專屬債務人自身的債權不能行使代位權。因此，如王乙要求以自己的名義代為請求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張將不能得到支持。