【文章內(nèi)容簡介】 支持?！奔此^的“無效合同按 有效結(jié)”。最高人民法院副院長黃松有在闡述立法意圖時，對此用了這樣的表述：“就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的?！督ㄖā芳啊督ㄖこ藤|(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收合格或者驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。所以，為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。” ① 三、 目前我國建筑企業(yè)所采用的內(nèi)部承包經(jīng)營模式之法律定性 通過上述的制度根源探析，通過經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分析，建筑企業(yè)內(nèi)部承包產(chǎn)生的制度根源基本可以定格在我國嚴(yán)格又復(fù)雜的資質(zhì)管理制度。當(dāng)然，作為政府調(diào)控與市場調(diào)控一個不斷平衡的過程，隨著制度的不斷建設(shè)，可能會有更符合建筑企業(yè)的發(fā)展的經(jīng)營模式應(yīng)運(yùn)而生。 但鑒于目前這種經(jīng)營模式還極可能長期存在，所以，作為對法律實(shí)務(wù)的一種有 意義探討，為了能正確解決該種經(jīng)營模式運(yùn)用中所產(chǎn)生的一系列法律問題，接下去就先對其法律性質(zhì)進(jìn)行界定和分析。 首先，內(nèi)部承包作為建筑企業(yè)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變到市場經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)過渡產(chǎn)物，有其法律基礎(chǔ)。早在 1987年 10 月 10 日， 國家計(jì)劃委員會、財(cái)政部、中國人民建設(shè)銀行的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》中第二條規(guī)定，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊(duì)對或?qū)I(yè)承包隊(duì)，按單位工程進(jìn)行承包， 實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊(duì)進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。 這個規(guī)定恰恰也解釋了內(nèi)部承包和掛靠是有區(qū)別的，但不能以進(jìn)行獨(dú)立核算就將內(nèi)部承包定性為掛靠。 其次，筆者上述對內(nèi)部承包產(chǎn)生、存在的制度根源分析，絕不意味著掛靠的一種就是內(nèi)部承包，而恰恰相反，掛靠和內(nèi)部承包是有著本質(zhì)區(qū)別的，在此有必要通過區(qū)分內(nèi)部承包和掛靠以及轉(zhuǎn)包的概念，來嚴(yán)格界定我們今天所要討論的建筑企業(yè)“內(nèi)部承包”。 （ 1）掛靠的概念剖析 建設(shè)工程掛靠是指：掛靠者（掛靠單位或掛 靠人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質(zhì)、公章及信譽(yù)等）與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同或承攬建設(shè)工程任務(wù)，并向被掛靠單位繳納一定比例費(fèi)用的經(jīng)營合作行為。 “掛靠”一般具有以下幾個特征： 掛靠者沒有從事某一具體建筑活動的主體資格，沒有資質(zhì)或資質(zhì)等級不符合要求； 掛靠者向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費(fèi)”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對實(shí)際施工活動實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)責(zé)任。 （ 2）轉(zhuǎn)包的概念剖 析 轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程以后，以營利為目的，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為，不對轉(zhuǎn)讓的工程建設(shè)任務(wù)承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。 由于轉(zhuǎn)包危害很多，例如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等等，因此轉(zhuǎn)包一向是我國法律明令禁止的行為。《合同法》第 272 條第2 款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”；《建筑法》第 28 條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全 部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。 轉(zhuǎn)包的特征： 承包人將所承接的工程全部一并轉(zhuǎn)讓給第三人或者肢解后轉(zhuǎn)讓給他人； 承包人對所承接的工程，不負(fù)責(zé)質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理。 （ 3）掛靠、轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包概念的對比 在開篇之處，就簡單的給出內(nèi)部承包最基本的法律性質(zhì) —— 企業(yè)與內(nèi)部職工之間的一個法律關(guān)系。 具體到建筑企業(yè)的內(nèi)部承包，最基本的法律特征有以下一些： 第一，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同主體的限制性。既然是內(nèi)部承包制，顧名思義，內(nèi)部承包合同關(guān)系只能發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部，內(nèi)部承包合同的主體的發(fā)包方必須是對建筑企業(yè)資產(chǎn)享有管理、使用經(jīng)營權(quán)的企業(yè)自身，承包方也必須是建筑企業(yè)內(nèi)部的，與企業(yè)有管理上的行政隸屬關(guān)系的企業(yè)職能部門或職工個人。 也就是說，一旦內(nèi)部承包者并非企業(yè)職能部門或職工個人，就不能構(gòu)成建筑企業(yè)內(nèi)部承包，這也是區(qū)分于掛靠的關(guān)鍵一點(diǎn)。如作為企業(yè)職工就必須有相應(yīng)的行政隸屬關(guān)系或者勞動合同關(guān)系，用工手續(xù)等。 第二，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同權(quán)利客體的混合性。根據(jù)《關(guān)于改革國營施 工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)部承包體現(xiàn)的是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離。一般內(nèi)部承包合同的雙方權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容上體現(xiàn)的包括經(jīng)營人員的組合調(diào)配、調(diào)整充實(shí)等人事管理權(quán)，固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)的使用，上繳留成的比例，必須實(shí)現(xiàn)的生產(chǎn)經(jīng)營指標(biāo)等內(nèi)容，合同內(nèi)容涉及供、銷、人、財(cái)、物等方面的權(quán)利與義務(wù)。 ① 但是，正如在上文已經(jīng)列舉和分析的，建筑企業(yè)的內(nèi)部承包者在人、財(cái)、物的組織管理上享 有較高的自主權(quán)，所以，這也就不成為建筑企業(yè)內(nèi)部承包的權(quán)利、義務(wù)分配關(guān)鍵。那么這類企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營模式，到底是著重在哪部分的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離？筆者認(rèn)為，因?yàn)槠洚a(chǎn)生的原因是為了尋求制度滯后性和現(xiàn)實(shí)需要性之間的平衡點(diǎn)，在雙方的權(quán)利、義務(wù)分配上，內(nèi)部承包就主要體現(xiàn)在企業(yè)的商標(biāo)權(quán)、名稱權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)及企業(yè)資質(zhì)等無形資產(chǎn)的使用，其中特別重要的就是在企業(yè)有效管理、監(jiān)督下的內(nèi)部承包者資質(zhì)使用許可。 “企業(yè)的有效管理、監(jiān)督下的內(nèi)部承包者資質(zhì)使用許可”包含兩個要素，第一，企業(yè)對內(nèi)部承包者的有效管理、監(jiān)督。在建筑企業(yè)中，管理 、監(jiān)督主要包括技術(shù)指導(dǎo)、監(jiān)督，財(cái)務(wù)指導(dǎo)、監(jiān)督，人員培訓(xùn)等等，而這是區(qū)別于轉(zhuǎn)包和掛靠的關(guān)鍵之處。因?yàn)闊o論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，轉(zhuǎn)包人或者被掛靠者對被轉(zhuǎn)包人或者掛靠者都沒有真正意義上的管理，雖然名義上收取的是管理費(fèi)，但實(shí)質(zhì)上并不履行任何管理職責(zé)，而由于這是一個無本之利的取得，會對建設(shè)工程質(zhì)量造成很大的風(fēng)險(xiǎn)，所以，我國一般都嚴(yán)格禁止。第二，企業(yè)有條件的許可內(nèi)部承包者使用資質(zhì)是內(nèi)部承包的核心權(quán)利、義務(wù)分配。筆者在上文已經(jīng)分析了建筑企業(yè)內(nèi)部承包與一般的內(nèi)部承包所分配的權(quán)利、義務(wù)側(cè)重點(diǎn)是不同的，主要是企業(yè)商標(biāo)權(quán)、名稱權(quán)等知識 產(chǎn)權(quán)和企業(yè)資質(zhì)的使用權(quán)利、義務(wù)分配。但是，兩個要素作為建筑企業(yè)內(nèi)部承包的特點(diǎn)，是缺一不可的，這種許可性使用，不僅僅是以收取一定的費(fèi)用為前提，企業(yè)和內(nèi)部承包者之間構(gòu)成的是一份雙務(wù)合同，即內(nèi)部承包者在企業(yè)的有效監(jiān)督、管理下，通過一定期限的內(nèi)部承包經(jīng)營，負(fù)有向企業(yè)繳納管理費(fèi)的義務(wù)；而企業(yè)則負(fù)有按照企業(yè)規(guī)章制度，對內(nèi)部承包者進(jìn)行財(cái)務(wù)、工程工期、質(zhì)量、安全、文明等的全面監(jiān)督、管理，并對外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 “資質(zhì)使用許可”這個概念有點(diǎn)類似于“特許經(jīng)營制度”。特許經(jīng)營制度，就是將政府的事，通過合同約定，交給企業(yè)去辦，無論是 在國外還是在國內(nèi)都已經(jīng)有所研究和應(yīng)用。其核心就在于政府對其具有壟斷權(quán)，在政府的許可下，在政府的監(jiān)督下，企業(yè)可以為這一政府壟斷的權(quán)。 ① 而建筑企業(yè)資質(zhì)使用許可，就是企業(yè)具有相應(yīng)的建筑業(yè)資質(zhì)，其通過與企業(yè)的職能部門或者職工簽訂合同，約定雙方的權(quán)利、義務(wù)，在企業(yè)的財(cái)務(wù)、技術(shù)、質(zhì)量、安全監(jiān)督、管理下，由職能部門或者職工在企業(yè)資質(zhì)許可范圍內(nèi)進(jìn)行項(xiàng)目施工。 第三，內(nèi)部獨(dú)立核算，自負(fù) 盈虧。早在《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》中就