【文章內容簡介】 支持?！奔此^的“無效合同按 有效結”。最高人民法院副院長黃松有在闡述立法意圖時，對此用了這樣的表述：“就建設工程施工合同而言，工程質量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關行政法規(guī)，均將保證工程質量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的?！督ㄖā芳啊督ㄖこ藤|量管理條例》規(guī)定，未經(jīng)驗收合格或者驗收不合格的建設工程，不得交付使用。在建設工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。所以，為平衡當事人雙方之間的利益關系，確定建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。” ① 三、 目前我國建筑企業(yè)所采用的內部承包經(jīng)營模式之法律定性 通過上述的制度根源探析，通過經(jīng)濟學上的分析，建筑企業(yè)內部承包產(chǎn)生的制度根源基本可以定格在我國嚴格又復雜的資質管理制度。當然，作為政府調控與市場調控一個不斷平衡的過程，隨著制度的不斷建設，可能會有更符合建筑企業(yè)的發(fā)展的經(jīng)營模式應運而生。 但鑒于目前這種經(jīng)營模式還極可能長期存在，所以，作為對法律實務的一種有 意義探討，為了能正確解決該種經(jīng)營模式運用中所產(chǎn)生的一系列法律問題，接下去就先對其法律性質進行界定和分析。 首先，內部承包作為建筑企業(yè)從計劃經(jīng)濟轉變到市場經(jīng)濟的一項過渡產(chǎn)物，有其法律基礎。早在 1987年 10 月 10 日， 國家計劃委員會、財政部、中國人民建設銀行的《關于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》中第二條規(guī)定，施工企業(yè)內部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權與經(jīng)營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經(jīng)營責任制，以調動基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊對或專業(yè)承包隊，按單位工程進行承包， 實行內部獨立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊進行集體承包，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責權利關系。 這個規(guī)定恰恰也解釋了內部承包和掛靠是有區(qū)別的，但不能以進行獨立核算就將內部承包定性為掛靠。 其次，筆者上述對內部承包產(chǎn)生、存在的制度根源分析，絕不意味著掛靠的一種就是內部承包，而恰恰相反，掛靠和內部承包是有著本質區(qū)別的，在此有必要通過區(qū)分內部承包和掛靠以及轉包的概念，來嚴格界定我們今天所要討論的建筑企業(yè)“內部承包”。 （ 1）掛靠的概念剖析 建設工程掛靠是指：掛靠者（掛靠單位或掛 靠人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質、公章及信譽等）與建設單位簽訂建設工程承包合同或承攬建設工程任務，并向被掛靠單位繳納一定比例費用的經(jīng)營合作行為。 “掛靠”一般具有以下幾個特征： 掛靠者沒有從事某一具體建筑活動的主體資格，沒有資質或資質等級不符合要求； 掛靠者向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任。 （ 2）轉包的概念剖 析 轉包是指承包人在承包建設工程以后，以營利為目的，將其承包的工程建設任務完全轉手給他人承包的行為，不對轉讓的工程建設任務承擔任何技術、質量和經(jīng)濟責任的行為。 由于轉包危害很多，例如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質量與安全事故等等，因此轉包一向是我國法律明令禁止的行為?！逗贤ā返?272 條第2 款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”；《建筑法》第 28 條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全 部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。 轉包的特征： 承包人將所承接的工程全部一并轉讓給第三人或者肢解后轉讓給他人； 承包人對所承接的工程，不負責質量、安全、進度管理。 （ 3）掛靠、轉包與內部承包概念的對比 在開篇之處，就簡單的給出內部承包最基本的法律性質 —— 企業(yè)與內部職工之間的一個法律關系。 具體到建筑企業(yè)的內部承包，最基本的法律特征有以下一些： 第一，建筑企業(yè)內部承包合同主體的限制性。既然是內部承包制，顧名思義，內部承包合同關系只能發(fā)生在企業(yè)內部，內部承包合同的主體的發(fā)包方必須是對建筑企業(yè)資產(chǎn)享有管理、使用經(jīng)營權的企業(yè)自身，承包方也必須是建筑企業(yè)內部的，與企業(yè)有管理上的行政隸屬關系的企業(yè)職能部門或職工個人。 也就是說，一旦內部承包者并非企業(yè)職能部門或職工個人，就不能構成建筑企業(yè)內部承包，這也是區(qū)分于掛靠的關鍵一點。如作為企業(yè)職工就必須有相應的行政隸屬關系或者勞動合同關系，用工手續(xù)等。 第二，建筑企業(yè)內部承包合同權利客體的混合性。根據(jù)《關于改革國營施 工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，內部承包體現(xiàn)的是所有權和經(jīng)營權相分離。一般內部承包合同的雙方權利、義務內容上體現(xiàn)的包括經(jīng)營人員的組合調配、調整充實等人事管理權，固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)的使用，上繳留成的比例，必須實現(xiàn)的生產(chǎn)經(jīng)營指標等內容，合同內容涉及供、銷、人、財、物等方面的權利與義務。 ① 但是，正如在上文已經(jīng)列舉和分析的，建筑企業(yè)的內部承包者在人、財、物的組織管理上享 有較高的自主權，所以，這也就不成為建筑企業(yè)內部承包的權利、義務分配關鍵。那么這類企業(yè)采用內部承包經(jīng)營模式，到底是著重在哪部分的所有權和經(jīng)營權分離？筆者認為，因為其產(chǎn)生的原因是為了尋求制度滯后性和現(xiàn)實需要性之間的平衡點，在雙方的權利、義務分配上，內部承包就主要體現(xiàn)在企業(yè)的商標權、名稱權等知識產(chǎn)權及企業(yè)資質等無形資產(chǎn)的使用，其中特別重要的就是在企業(yè)有效管理、監(jiān)督下的內部承包者資質使用許可。 “企業(yè)的有效管理、監(jiān)督下的內部承包者資質使用許可”包含兩個要素，第一，企業(yè)對內部承包者的有效管理、監(jiān)督。在建筑企業(yè)中，管理 、監(jiān)督主要包括技術指導、監(jiān)督，財務指導、監(jiān)督，人員培訓等等，而這是區(qū)別于轉包和掛靠的關鍵之處。因為無論是轉包還是掛靠，轉包人或者被掛靠者對被轉包人或者掛靠者都沒有真正意義上的管理，雖然名義上收取的是管理費，但實質上并不履行任何管理職責，而由于這是一個無本之利的取得，會對建設工程質量造成很大的風險，所以，我國一般都嚴格禁止。第二，企業(yè)有條件的許可內部承包者使用資質是內部承包的核心權利、義務分配。筆者在上文已經(jīng)分析了建筑企業(yè)內部承包與一般的內部承包所分配的權利、義務側重點是不同的，主要是企業(yè)商標權、名稱權等知識 產(chǎn)權和企業(yè)資質的使用權利、義務分配。但是，兩個要素作為建筑企業(yè)內部承包的特點，是缺一不可的，這種許可性使用，不僅僅是以收取一定的費用為前提，企業(yè)和內部承包者之間構成的是一份雙務合同，即內部承包者在企業(yè)的有效監(jiān)督、管理下，通過一定期限的內部承包經(jīng)營，負有向企業(yè)繳納管理費的義務；而企業(yè)則負有按照企業(yè)規(guī)章制度，對內部承包者進行財務、工程工期、質量、安全、文明等的全面監(jiān)督、管理，并對外承擔相應責任。 “資質使用許可”這個概念有點類似于“特許經(jīng)營制度”。特許經(jīng)營制度，就是將政府的事，通過合同約定，交給企業(yè)去辦，無論是 在國外還是在國內都已經(jīng)有所研究和應用。其核心就在于政府對其具有壟斷權，在政府的許可下，在政府的監(jiān)督下，企業(yè)可以為這一政府壟斷的權。 ① 而建筑企業(yè)資質使用許可，就是企業(yè)具有相應的建筑業(yè)資質，其通過與企業(yè)的職能部門或者職工簽訂合同，約定雙方的權利、義務，在企業(yè)的財務、技術、質量、安全監(jiān)督、管理下，由職能部門或者職工在企業(yè)資質許可范圍內進行項目施工。 第三，內部獨立核算，自負 盈虧。早在《關于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》中就