【正文】 的這個規(guī)定可以看出，其更為重視的是對個人技術(shù)資格管理。 國外對于從事建筑業(yè)的個人技術(shù)資格一般都有比較嚴格的規(guī)定，無論是經(jīng)濟市場化較深，側(cè)重自由競爭，政府對經(jīng)濟介入較少的國家，如美國、加拿大，還是屬于政府主導型經(jīng)濟的國家，如新加坡、韓國。 通過對國（境）外資質(zhì)管理研究報告的分析，發(fā)現(xiàn)主要有以下一些特點。 而作為從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變過程中衍生的產(chǎn)物，上述的嚴格、復雜的資質(zhì)規(guī)定，政府地深度介入，無疑提高了從事建筑活動的行政門檻，也成為主管部門長期尋租的對象。每個 等級均從企業(yè)近 5 年承擔過的施工總承包或主體工程承包項目標準，企業(yè)經(jīng)理、技術(shù)負責人、財務(wù)負責人、工程技術(shù)和經(jīng)濟管理人員、項目經(jīng)理的要求，企業(yè)注冊資金和企業(yè)凈資產(chǎn)，企業(yè)近 3 年的最高（平均）年工程結(jié)算收入等幾個方面來規(guī)定成為相應資質(zhì)的房屋建筑工程施工總承包企業(yè)的標準。 在這里僅以施工總承包企業(yè)資質(zhì)為例，施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為房屋建筑、公路、鐵路、港口與航道、水利水電、電力、礦山、冶煉、化工石油、市政公用、通信、機電安裝工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)十二個標準。 再次，對于不同的企業(yè)資質(zhì)等級所應具備的條件我國的規(guī)定同樣嚴格、詳盡。至于具體的各建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定?！? 其次，《建 筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，對建筑企業(yè)劃分了詳細的資質(zhì)序列和等級。其中，第十三條規(guī)定，“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)??，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。 目前，我國對建筑業(yè)實行的是審批制；且采用了嚴格的建筑 企業(yè)資質(zhì)管理和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦法。有的偏重于對建筑師的資質(zhì)管理，有的則偏重于對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理。既然內(nèi)部承包者完全有這個資金實力和技術(shù)實力來組織施工，而且從所接觸到的建設(shè)工程來看，無論是施工合同的履行，還是建筑工程的質(zhì)量，采用內(nèi)部承包制的企業(yè)完全都能夠達到建設(shè)單位和國家要求的標準，那么為什么內(nèi)部承包者寧愿繳納不菲的管理費也不愿選擇自己設(shè)立建筑企業(yè)？筆者認為，回答這個問題，可能需要從我國的制度設(shè)立中去尋求答案。采用這種內(nèi)部承包模式的主要是一些江浙兩省的民營建筑企業(yè)。目前，采用這種內(nèi)部承包模式的主要是一些國有建筑企業(yè)。 一種是由企業(yè)派遣包括項目經(jīng)理在內(nèi)的整套項目管理人員組成項目管理總包部，項目的具體施工承包給非企業(yè)內(nèi)部的項目經(jīng)理。 所以，為了能夠正確認識建筑企業(yè)采取的“內(nèi)部承包制”，筆者進行了一定范圍的建筑企業(yè)經(jīng)營模式調(diào)查。 但是，此后隨著企業(yè)改制的深入，出于各種原因，如提高生產(chǎn)效率，作為一種慣有經(jīng)營模式的延續(xù)等，許多改制后的企業(yè)仍然采用內(nèi)部承包制作為自己的經(jīng)營模式，而其中也包含了一些筆者經(jīng)常接觸到的建筑企業(yè)。內(nèi)部承包的形成原因則是從計劃經(jīng)濟從市場經(jīng)濟轉(zhuǎn) 變過程中，為提高國有資產(chǎn)使用效率，在國有企業(yè)采取的國家所有權(quán)和承包者經(jīng)營權(quán)分離的企業(yè)運行模式。 那么，正如黑格爾先生曾經(jīng)說過的“存在即是合理”，所以，本文不想去探討如何按照建設(shè)部的判定原則，來取締這些“不法”行為，而是希望可以通過本文去探求這一份合 理；同時，也希望能夠依此更好地實現(xiàn)建設(shè)部希望嚴格界定、打擊不法行為所期望達到的確保工程質(zhì)量的目的，依此去定性和解決目前許多江浙兩省建筑企業(yè)在以內(nèi)部承包方式作為主要經(jīng)營模式時所遇到的一些法律困惑。 從上述判定條件 出發(fā)，我們所接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包，的確如上述學者所說，幾乎全部可以判定為《建筑法》上的“掛靠”。而且早在《建筑法》實施才一年的時候，建設(shè)部發(fā)出的建建 [1999]53 號文件《建設(shè)部 1999 年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》，即在其附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。這種生產(chǎn)經(jīng)營模式，如今已經(jīng)成為江浙兩個建筑強省的建筑企業(yè)的最主要經(jīng)營模式。并結(jié)合現(xiàn)行建筑業(yè)體制，在法律定性的基礎(chǔ)上，對一些一直存在的爭議問題作了初步法律適用探討，以期能對法律實務(wù)有所裨益。淺析建筑企業(yè)“內(nèi)部承包” 浙江滬鑫律師事務(wù)所 沈瓊?cè)A 酈煜超 【內(nèi)容提要】 目前，建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營模式的比比皆是，但卻因其法律定性不明，經(jīng)常在法律適用上存在障礙。本文正是以建筑企業(yè)內(nèi)部承包產(chǎn)生和長期存在的制度根源作為出發(fā)點，通過中外資質(zhì)管理制度的比較和經(jīng)濟分析法，剖析、確定現(xiàn)今建筑企業(yè)中盛行的內(nèi)部承包之法律性質(zhì)。 【關(guān)鍵詞】內(nèi)部承包 資質(zhì)管理 資質(zhì)使用許可 合同對價 掛靠 轉(zhuǎn)包 引 言 企業(yè)內(nèi)部承包，并不是一個標準的法律術(shù)語，一般被認為是企業(yè)與內(nèi)部職工之間通過簽訂一份協(xié)議，并根據(jù)協(xié)議約定的權(quán)利、義務(wù)由企業(yè)內(nèi)部職工來完成一定生產(chǎn)（銷售）任務(wù)的經(jīng)營方式。 有學者認為，這居多不過是個人或者無資質(zhì)的團體用來規(guī)避《建筑法》第十三條關(guān)于“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)必須在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”規(guī)定的一種手段 ① 。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。但是，我們看到，一方面，在《建筑法》實施已長達八年之久的今天，掛靠行為屢禁不止，仍然是每年建設(shè)部嚴厲打擊的對象；另一方面，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營模式正在江浙兩個建筑大省被廣泛采用，而且這些建筑企業(yè)不但創(chuàng)造了較高的經(jīng)濟效益，還獲得了良好的社會聲譽，實現(xiàn)名利雙收。 一、 內(nèi)部承包的主要表現(xiàn)形式 最初的企業(yè)內(nèi)部承包出現(xiàn)在國有企業(yè)中，其形成和產(chǎn)生的法律依據(jù)是國務(wù)院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，該《條例》第四十一條規(guī)定，“承包經(jīng)營企業(yè)應當按責權(quán)利相結(jié)合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制，搞好企業(yè)內(nèi)部承包”。在那時出現(xiàn)了很多所謂的紅帽子企業(yè)。而且，目前這種經(jīng)營模式正在越來越廣泛地被建筑企業(yè)所采用。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國東部地區(qū)的內(nèi)部承包主要有 兩種表現(xiàn)形式。即由承包人具體完成對項目的人、材、物、資金的組織，向企業(yè)繳納一定比例的管理費，企業(yè)派出的項目管理總包部對承包人進行監(jiān)督。 另一種是由企業(yè)內(nèi)部的項目經(jīng)理直接承包工程，項目經(jīng)理負責組建項目管理班子，完成項目施工，人、材、物、資金的組織，接受企業(yè)的統(tǒng)一管理。 二、 內(nèi)部承包 制出現(xiàn)和長期存在的制度根源 從上面所列舉的建筑企業(yè)內(nèi)部承包模式中，我們可以看出一個共同點：對施工人、材、物、資金組織的權(quán)利、義務(wù)均歸于內(nèi)部承包者。 基于建設(shè)工程不同于一般的加工承攬項目，其在很多時 候關(guān)系到的不僅是委托方、投資方的利益，更重要的是關(guān)系到非委托方、投資方者的經(jīng)濟、生命安全，所以，多數(shù)國家對于進行建筑活動都有相關(guān)的資質(zhì)要求 ① 。其目的無外乎是在市場自主調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)上，通過不同程度的政府介入，以確保建筑工程的質(zhì)量，以確保人的生命、財產(chǎn)安全。 首先，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)人員具備相應資質(zhì)是從業(yè)前提作出了概括性規(guī)定?！钡谑臈l規(guī)定，“從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。我國建筑企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列；這三個資質(zhì)序列又按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別；各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。 從上面可以看出，我國在資質(zhì)等級上有著紛繁復雜