【文章內容簡介】 質證書。尤其要注意防止資質條件雖好但承接工程后卻將工程轉包、分包給資質條件差的施工企業(yè)的行為。對于分包后的實際承包人的資質條件更應當嚴加審查，條件不合格的，則應堅決拒絕承包人的分包要求。②建設工程質量應當盡可能明確具體。建設工程的質量標準有國家標準、行業(yè)標準和地方性標準。而國家標準又分為強制性標準和推薦性標準。國家強制性標準，是當事人必須遵照執(zhí)行的標準，不允許當事人協(xié)商變更，也無須在合同中加以具體約定。在驗收時，國家強制性標準是自動適用的，不符合國家強制性標準的工程將被認定為不合格工程。對于，推薦性標準、行業(yè)標準和其他標準比如說“魯班獎”、“泰山杯”等，則需當事人在合同中加以明確約定，但以上標準會造成造價成本提高，所以一般不宜提高工程質量標準。③建立嚴格的全過程質量驗收體系。預防和減少質量不符合標準的違約責任，必須從工程建設的初始抓起，建立嚴格的驗收程序和規(guī)范。材料、設備采購和檢驗、各個工序的銜接、隱蔽工程的驗收等每一個環(huán)節(jié)都應當嚴格把關，發(fā)現(xiàn)問題及時返工、整改。國家和地方均制定了許多規(guī)范性文件，但重要的是嚴格遵守和執(zhí)行。許多質量問題其實都表現(xiàn)為當事人對程序和規(guī)范的漠視，如果這樣再嚴格、細致的文件也只能是一紙空文。（二）建設工程施工合同的解除合同解除的一般原理我們從合同的解除方式和條件、合同解除程序、合同解除的法律后果三方面，并重點就建設工程施工合同的解除進行詳細講解。（1）合同解除的方式和條件。1合同解除方式。根據(jù)我國《合同法》的有關規(guī)定，合同解除有三種方式：協(xié)議解除、約定解除和法定解除。①協(xié)議解除。協(xié)議解除，就是在合同成立后，當事人經協(xié)商一致，同意將已簽訂的合同解除而使合同關系消滅。②約定解除。約定解除，是指當事人在合同中約定某種可以解除合同的條件，當該條件成就時，合同一方或者雙方當事人有權解除合同。在利用相關解除合同條款時，一定要注意對方違約證據(jù)資料的搜集，不能光自己心里清楚，經常缺少的資料和工作漏洞有施工單位未制定進度計劃、未保存質量違約證據(jù)（如監(jiān)理公司下發(fā)的整改通知、質量問題影像資料）、甚至未下開工令，這樣就很難利用合同中的約定解除條款，相反如果以上資料齊全，對方違約后即使我公司解除合同，對方也不敢輕言訴訟，即使訴訟也必敗，如連開工令還沒下，這種情況下輕言解除只會讓對方據(jù)此抓住我公司違約的證據(jù)。③法定解除。法定解除是指當事人依照法律規(guī)定的條件和程序行使解除權而使合同關系消滅。法定解除與協(xié)議解除方式不同，法定解除必須履行法定的程序，如通知、催告、異議、送達。2合同解除的條件前面我們提到過合同解除并不是一方當事人想解除就解除的，必須具備一定的條件，否則解除方就可能承擔由此造成的違約責任。約定解除中的條件是，出現(xiàn)或滿足合同約定的情形當事人即可解除。而法定解除條件則是由法律明確加以規(guī)定的，任何合同在簽訂后，如出現(xiàn)法律規(guī)定的情形當事人均有權解除合同。根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，法定解除條件可分為三類：①因客觀原因形成的解除條件。因客觀原因形成的合同解除條件主要是指不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況（詳見《合同法》第117條第二款）不可抗力主要有兩種表現(xiàn)形式：一是自然災害，如地震、水災、旱災、風災；二是社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、政府禁令。當發(fā)生不可抗力事件時，法律允許當事人行使合同解除權。但要注意三點：第一，并非在合同履行中一發(fā)生不可抗力就可以解除合同，只有當發(fā)生的不可抗力對當事人履行合同義務形成嚴重阻礙已經無法繼續(xù)履行且合同目的已無法實現(xiàn)時才可解除合同；第二，當不可抗力事件僅對合同部分履行形成阻礙但并不影響合同主要目的實現(xiàn)時，可以免除合同義務人的部分違約責任，但不應解除合同；第三，不可抗力事件必須與合同目的能否實現(xiàn)存在因果關系。雖然發(fā)生了不可抗力事件，但該事件對合同目的的實現(xiàn)并不產生影響，則不能解除合同。此外，情勢變更也是對合同履行及合同目的實現(xiàn)產生影響的客觀因素，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”②因乙方當事人違約形成的解除條件。因乙方當事人違約而另一方當事人要求解除合同在實踐中占了絕大多數(shù)，此類問題在我們公司也較為常見。此類合同解除情形主要有如下兩種：第一，逾期違約?！逗贤ā返?4條第2項規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確或者以自己的行為表明不履行主要債務的，構成預期違約，另一方當事人可以解除合同。逾期違約又稱為毀約，包括明示毀約與漠視毀約。明示毀約是指以明確的意思表示通知對方不在履行合同義務或在對方要求其履行時明確表示拒絕履行；默視毀約是指以自己的行為表明不再履行合同義務。該行為可以是積極的作為，如撤出施工人員和設備，也可以是消極的不作為，如承擔給付義務的一方在給付期限屆滿后仍不履行給付義務。需注意的是，這里所指的逾期違約必須是重大違約、根本性違約，如債務人不履行的是合同的次要義務，則不能成為解除合同的理由，同時此種解除方式一般應進行催告，并給債務人留出合理履行期限，否則不能解除合同。（2）合同解除程序 合同的解除是一種后果嚴重的法律行為，正因為如此，法律對于合同解除權的行使規(guī)定了較為嚴格的程序。①協(xié)議解除合同的程序。協(xié)議解除合同并無特別的程序要求，只要雙方當事人就解除合同達成一致即可解除。②約定及法定解除的程序。根據(jù)《合同法》第96條的規(guī)定，約定解除和法定解除的程序是一致的，都要經過通知、異議和確認等程序。1通知。并非具備了約定解除或者法定解除的條件后合同就自動解除。當出現(xiàn)了約定的或者法定的解除條件后，有權行使合同解除權的當事人必須向對方做出解除合同的意思表示，一般為解除合同通知書，合同才被解除。解除合同，只需要一方當事人做出單方意思表示即可，無須征得對方當事人的同意。至于通知方式，法律雖未規(guī)定具體形式，但解除合同事關重大，因此，實踐中大多采用書面形式，并通過可靠的、可以有效證明的方式（一般為快遞EMS方式，應保留好回執(zhí)）送達對方當事人，自通知送達對方當事人之時解除合同通知生效。③異議及確認。在一般情況下，當一方當事人提出解除合同時，另一方當事人如果不同意解除合同，都會直接向對方提出異議，要求對方撤回解約通知并繼續(xù)履行合同。但這樣的異議并不具有阻止合同解除的效力。異議人要想使提出的異議具有阻止合同解除的法律效力，只能向人民法院或仲裁機構提出確認之訴或仲裁申請，要求確認對方解除合同的行為無效。建設工程施工合同的解除（1）發(fā)包人合同解除權的行使根據(jù)最高院《解釋》第8條規(guī)定和《合同法》的有關規(guī)定，發(fā)包人可以行使合同解除權的情形主要有四種。1承包人明確表示或者以行為表明不履行合同的主要義務的。在實踐中，常見的是承包人無故擅自停工、撤出施工人員和設備等。只要這種行為足以表明承包人不再履行合同主要義務，即使其沒有口頭或者書面等形式的明確意思表示，發(fā)包人也可解除合同。但是，認定“以行為不履行合同主要義務”時，要注意一下兩個問題：第一，要審查停工的原因。如果停工是由于發(fā)包人不按時支付工程款，不提供施工必須的圖紙、設備、資料，不履行必要協(xié)助義務等原因造成的，則發(fā)包人不能解除合同。第二，要審查停工的程度。只是短時間的停工，無論何種原因造成的，均不能輕率行使合同解除權。建設工程施工合同標的大、履行周期長、工程復雜，一旦解除合同，會對雙方當事人造成重大損失，不能輕言解除合同。只有這種停工行為足以表明承包人已經不能或者不愿繼續(xù)履行合同時，發(fā)包人才可解除合同。2承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的。本條解除權源自《合同法》第94條第3項的規(guī)定。沒有按時完工即為沒有按約履行合同的主要義務，如在催告的合理期限內仍不能完成的，則發(fā)包人有權解除合同。但要注意如下三個問題：第一，要對是否完工進行客觀界定。建設工程所說完工是指建設工程已通過竣工驗收并且達到合格。第二，要對約定完工期限進行準確界定。因發(fā)包人責任或不可抗力等因素超過合同約定工期的，也就是說合同履行過程中非承包人原因引起的完工遲延不能作為解除合同的依據(jù)。第三，承包人已經沒有按期完工的情況下，發(fā)包人不能直接行使合同解除權，而應當首先向承包人發(fā)出履行催告通知（比方說催工函），要求其在一定期限內完成建設合同；并且，該期限應當具有合理性，期限的合理性應當根據(jù)未完工部分的合理工期確定。3承包人已經完成的建設工程不合格，并拒絕修復的。保證建設工程質量合格是承包人最主要的合同義務之一。當承包人已經完成的工程質量不合格并且拒絕修復時，則表明承包人已經構成根本性違約，此時，應當準許發(fā)包人解除合同。而減少工程價款和支付違約金等救濟方式在合同解除時可以同時適用。4承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。根據(jù)合同法第253條及第287條規(guī)定，承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的允許發(fā)包人行使合同解除權。需要注意的是，當發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人非法轉包、違法分包建設工程時，既可以要求直接解除承包合同，也可以在確認非法轉包、違法分包行為后要求承包人繼續(xù)履行原承包合同。(2)承包人解除權的行使根據(jù)最高人民法院《解釋》第九條規(guī)定，承包人可以行使合同解除權的情形主要有如下三種：（1）發(fā)包人未按照約定支付工程價款，致使承包人無法施工且在催告的合理期限內仍未履行付款義務的。（2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件不符合強制性標準，且經承包人催告在合理期限內仍不能提供的。（3）發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行的。（三）建設工程的轉包、分包糾紛：建設工程轉包、分包的概念及相互區(qū)別（1）建設工程轉包和分包的區(qū)別轉包是法律所禁止的行為，認定為轉包行為也就意味著轉包合同歸于無效；而分包則是法律所允許的，合法的分包具有法律效力。二者的主要區(qū)別有如下幾點：1合同涉及的工程范圍不同。轉包合同大多數(shù)是總承包人將承包的全部工程項目或者主體工程項目轉包給他人，而分包合同則是將總承包合同中非主體、非關鍵性工程發(fā)包給他人。2合同的權利、義務內容和履行方式不同。轉包合同中的轉讓人在建設工程項目轉包后即退出原承包關系，不再對轉包的工程項目承擔任何責任，也不再派項目管理班子對工程質量、安全、進度等進行監(jiān)督和管理。而建設工程分包后，總承包人對于分包的建設工程仍負有責任，并應在施工現(xiàn)場派駐管理機構和管理人員，對工程建設過程進行監(jiān)督和管理。此方面施工單位往往做的比較隱蔽,往往以作業(yè)隊、分公司等進行掩蓋。3法律后果不同。轉包行為是法律所明確禁止的，轉包行為均為無效。而分包則是法律所允許的，因而分包合同受法律保護。（4）發(fā)包人的意思表示不同。轉包行為一般不會得到發(fā)包人的同意，而分包合同則是在取得發(fā)包人同意或者總承包合同中已有約定的情況下簽訂的。(2)專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)別專業(yè)工程分包是指施工總承包單位將其承包的工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑企業(yè)完成的活動。勞務分包是指施工總承包單位或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。法律對勞務分包的限制較少，如專業(yè)工程分包后不允許再次分包，而勞務分包則無此限制。專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包的主要區(qū)別有如下兩點：1合同內容不同。按照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定，可以分包的工程包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設施工程等60項專業(yè)工程。分包合同以上列范圍內中分包內容的，就應當認定為專業(yè)工程分包。同時，建設部《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》中規(guī)定，可以分包的勞務作業(yè)項目包括木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)等13項。以此類業(yè)務作為分包內容的合同則應認定為勞務分包合同。2分包人的投入方式不同。專業(yè)工程的分包人要對工程質量、安全、工期等負全面責任。通常對承包項目要包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期，并負責承包工程的組織、協(xié)調和管理，其勞動形態(tài)體現(xiàn)為復雜勞動。而勞務分包則體現(xiàn)的是簡單勞動，勞務作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務，不負責投入建筑材料，且只對其勞務質量、安全及工期負責。需注意無論是專業(yè)分包還是勞務分包要求分包人都需有相應企業(yè)資質，專業(yè)承包必須經發(fā)包方同意否則合同無效，而根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定，承包方的勞務分包合同無需發(fā)包方同意即為合法。對非法轉包、違法分包的處理原則建筑質量問題、工期延誤、安全事故以及許多的糾紛和訴訟等均直接或間接由非法轉包和違法分包所致。故在準確認定非法分包、違法轉包行為的前提下，掌握正確的處理方法和原則，則非法轉包和違法分包行為有可能得到有效遏制。（1）對非法轉包、違法分包合同應作無效處理按照《合同法》第52條第5項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的的合同無效。顯然，確認非法轉包、違法分包合同為無效合同有著充分的法律依據(jù)。最高人民法院《解釋》第四條也規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效。（2）對當事人依據(jù)無效合同取得的利益，應作為非法所得予以收繳《民法通則》第134條第2款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以收繳進行違法活動的財務和非法所得。最高院《解釋》第4條也規(guī)定，對于非法轉包、違法分包等無效合同，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳進行違法活動的財務與違法所得。（3）承包人非法轉包、違法分包建設工程，發(fā)包人有權解除合同發(fā)包人在承包人未經發(fā)包人同意的情況下，將建設工程轉包或分包給他人，破壞了雙方的信賴關系，有可能損害發(fā)包人的利益。為此，最高院《解釋》第8條明確規(guī)定，如承包人