【文章內(nèi)容簡介】 ，這里有必要介紹一下定金的分類。定金按其性質(zhì)可分為：成約定金、立約定金、證約定金、違約定金、解約定金五種。成約定金：是指以定金的交付為合同成立的條件，不交付定金，合同則不成立。立約定金：是指以交付定金作為將來訂立合約的保證，若一方拒絕訂立主合同，則適用定金罰則。證約定金：指以定金證明合同的成立，具有證據(jù)的作用，通常用于口頭合同。違約定金：指作為履行合同擔保的定金，即交付定金的一方不履行合同約定的，另一方可以沒收定金，收受定金的一方不履行合同義務雙倍返還定金。解約定金：是指以定金作為保留合同解除權(quán)的條件，即交付定金的人可以拋棄定金來解除合同，收受定金的人亦可雙倍返還定金來解除合同。參照以上關于定金種類的劃分，針對上述三種觀點，筆者贊成第三種觀點，即兩種合同中的定金的法律性質(zhì)并不相同。商品房認購協(xié)議中的定金是立約定金，因為商品房認購協(xié)議是預約合同，是為簽訂本合同所作的預約，其中所規(guī)定的定金是為了保證簽訂正式商品房預售或買賣合同而交付的，具有明顯的立約定金性質(zhì)。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第115條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！币虼耍唐贩款A購人拒絕訂立正式商品房預售或買賣合同的，無權(quán)要求返還定金；預售人拒絕訂立正式商品房預售或買賣合同的，應當雙倍返還定金。不過，由于商品房認購協(xié)議中定金的主要作用僅是保證正式商品房買賣合同的簽訂，對其他條款的約定只是意向性的，雙方還需進行繼續(xù)談判、磋商，因此，商品房認購協(xié)議簽訂的雙方若僅是不履行協(xié)議規(guī)定的其他義務，而未導致正式的商品房預售或買賣合同無法簽訂，則不適用定金罰則。商品房預售合同中的定金是違約定金，它是為了保證簽訂商品房預售合同的雙方履行合同規(guī)定之義務而交付的定金，當合同雙方的任一方未履行合同任一條款的規(guī)定構(gòu)成違約的，都適用定金罰則。因此，它與商品房認購協(xié)議中的立約定金有著很大的區(qū)別。四、對商品房認購協(xié)議和商品房預售合同在訂立、履行中產(chǎn)生的民事法律責任進行比較分析。合同在訂立和履行過程中，一般會產(chǎn)生兩種民事法律責任：一種是締約過失責任，一種是違約責任。由于論述的需要，在此將先對這兩種民事法律責任進行簡單介紹。（一） 締約過失責任與違約責任締約過失責任是指在締約過程中締約一方或雙方因過錯違反了基于誠實信用原則產(chǎn)生的先契約義務而給相對方合理信賴利益造成損失所應承擔的民事責任。它具有以下主要特征：①締約過失責任產(chǎn)生于合同締結(jié)的過程中，即合同成立之前的磋商階段。②締約當事人對合同的不能成立存在過錯，包括故意和過失。③締約過失責任的產(chǎn)生是由于締約一方或雙方違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的先契約義務。先契約義務是雙方當事人在合同關系尚未最終確立前基于誠實信用原則而負有相互通知、告知、協(xié)作、誠實、保密的義務。④違反先契約義務的一方給相對方的合理信賴利益造成了損失。信賴利益是指締約當事人因信賴其與對方簽訂合同的有效成立而產(chǎn)生的利益。違約責任，即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。它有以下主要特征：①違約責任產(chǎn)生于合同成立并生效后。②違約責任是合同當事人違反了合同義務所產(chǎn)生的責任，主觀上一般不要求必須存在過錯。③違約責任具有可約定性。締約過失責任與違約責任有以下主要區(qū)別：（1）產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務，而違約責任則只能產(chǎn)生于已成立并生效的合同。 （2）責任保護的利益不同。締約過失責任是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。（3）責任的性質(zhì)不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；（4）責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，締結(jié)過程包括：①因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段；②合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效；③合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷。而違約責任只能發(fā)生在合同已經(jīng)成立且生效后。（5）歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則，而違約責任的歸責原則是嚴格責任原則。 （6）責任形式不同。依據(jù)合同法第42條的規(guī)定，“當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！本喖s過失責任的責任形式只能是損害賠償。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：繼續(xù)履行；采取補救措施；賠償損失；支付違約金；定金罰則；（7）賠償損失的范圍不同。締約過失責任賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，違約責任的賠償范圍要比締約過失責任的賠償范圍大。（二） 商品房認購協(xié)議在訂立和履行中產(chǎn)生的民事法律責任商品房認購協(xié)議作為依據(jù)平等自愿原則合法訂立的合同，是一個獨立有效的合同，當然適用我國合同法的一般規(guī)定，對締約過失責任和違約責任兩種民事責任形式的適用也不例外。然而，商品房認購協(xié)議又不同于一般合同，如前所述，它是預約合同，預約合同的特殊性使得商品房認購協(xié)議在適用這兩種民事責任形式上有著自己的特點。締約過失責任的適用商品房認購協(xié)議作為商品房預售或買賣合同（本合同）的預約合同，其本身的締結(jié)就是后者的磋商過程，如果承認商品房認購協(xié)議可以適用締約過失責任，對于作為本合同的商品房預售或買賣合同而言，承擔締約過失責任的時間將大大提前，這意味著，為簽訂商品房預售或買賣合同（本合同）目的而進行磋商簽訂商品房認購協(xié)議（預約合同）之前的初步接觸或協(xié)商也將受到締約過失責任的約束，如果締約當事人在初步接觸或協(xié)商后，因一方的過錯而沒能繼續(xù)協(xié)商簽訂預約合同的，即構(gòu)成違反先合同義務，從而產(chǎn)生締約過失責任，須注意的是，該締約過失責任為雙重責任，即預約合同與本合同共同的締約過失責任。若真是這樣，所謂的“先合同義務”將大大地限制了本合同當事人在締結(jié)合同時選擇相對人的自由，因為，一旦本合同的一方選訂了另一方，哪怕對于本合同而言才是剛剛進入初步交涉、商談，雙方當事人仍需就簽訂預約合同事宜繼續(xù)協(xié)商下去，而不管彼此的情況是否發(fā)生了變化，也就是說，他們必須一條路走到天黑，否則，將面臨著承擔締約過失責任的危險。然而，商品房認購協(xié)議畢竟是一個獨立的合同，雖然性質(zhì)上它是預約合同，經(jīng)締約雙方當事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因素的影響，但是，這并不能排