【正文】 商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同的比較分析 ——魏大忠內(nèi)容摘要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的急劇升溫，涉及到房屋買賣糾紛的案件也逐年遞增，而在此類案件中商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同所引起的爭議高居首位。筆者在此試著從合同的性質(zhì)、生效要件、定金的性質(zhì)、訂立和履行中的民事責(zé)任等四個方面對商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同進行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上針對我國現(xiàn)有法律對這兩種合同的規(guī)制和審判實務(wù)中對這兩種合同處理時存在的問題提出了自己的一些看法。關(guān)鍵詞：商品房認購協(xié)議 商品房預(yù)售合同 買賣合同 預(yù)約合同 本合同 合同生效要件 定金 締約過失責(zé)任 違約責(zé)任 近年來，隨著我國房地產(chǎn)市場的建立和快速發(fā)展，在商品房交易過程中，不斷地出現(xiàn)新的交易方式，商品房預(yù)售作為新型的房屋銷售制度應(yīng)運而生。而與此同時，商品房買賣糾紛案件也逐年遞增，在此類案件中，由商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同所引起的爭議高居首位。但在實務(wù)中，商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同由于外觀上非常相似很容易被混淆從而給司法審判帶來了一定的難度，因此，筆者將兩者的關(guān)系在此作一比較分析，以期有助于人們對二者的區(qū)分判斷。一、從法律性質(zhì)上，對商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同的關(guān)系進行探討。在商品房買賣過程中，當(dāng)購房人選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達成購房的初步意向后，開發(fā)商通常都要求與購房人簽訂認購協(xié)議。商品房認購協(xié)議是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽署正式的商品房預(yù)售合同或商品房買賣合同之前所簽訂的書面協(xié)議，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認。一般來說，商品房認購協(xié)議的內(nèi)容包括當(dāng)事人的基本情況、房屋的基本情況（房屋方位、面積等）、價款計算、簽署正式合同的時限規(guī)定等。商品房認購協(xié)議的簽署只是商品房銷售的一個序曲，而商品房銷售包括現(xiàn)房銷售和期房銷售，現(xiàn)房銷售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并在將來約定的時間內(nèi)將該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，而由買受人支付定金或房價款并按期接受該房屋的行為。商品房預(yù)售合同的訂立一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況，預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的坐落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等），預(yù)售商品房的價格及支付方式和期限，交付房屋的日期，違約責(zé)任及免責(zé)條款，糾紛解決的方法等。由于商品房認購協(xié)議和商品房預(yù)售合同存在以上相似之處，因此，理論界對二者的關(guān)系存在以下幾種觀點：第一種觀點，商品房認購協(xié)議是買賣合同，商品房預(yù)售合同是對其的補充和完善。此種觀點認為：商品房認購協(xié)議中明確了買賣雙方的身份、買賣的標(biāo)的物、價錢、付款方式及日期，雖然商品房認購協(xié)議都會約定在某一具體時間簽訂正式的房屋買賣或預(yù)售合同，但房屋買賣或預(yù)售合同沒有強制使用文本，因此，簽訂正式的房屋買賣合同或預(yù)售合同完全是對商品房認購協(xié)議的細化、補充或變更。對此筆者不敢茍同。雖然商品房認購協(xié)議明確了買賣雙方的身份及相應(yīng)的條款規(guī)定，有的甚至還約定了房屋的具體情況，但我們首先應(yīng)明確，商品房認購協(xié)議本身就是一個合同，當(dāng)然應(yīng)具備合同所要具備的基本條款。商品房認購協(xié)議并不要求所要買賣的房屋是處于正在建設(shè)中還是已經(jīng)竣工驗收合格，還是尚不存在，而且也沒有規(guī)定合同雙方承擔(dān)房屋買賣合同中的債權(quán)債務(wù)等實體權(quán)利義務(wù)，因為，商品房認購協(xié)議是在簽訂商品房買賣或預(yù)售合同之前簽訂的，它是預(yù)購人初步選定了自己將來要購買的房屋，而一時又無法就該房屋的具體事宜進行協(xié)商，同時又不想喪失這一交易機會而同預(yù)售方簽訂的協(xié)議。所以，協(xié)議雙方要履行的義務(wù)即是在一定時間內(nèi)繼續(xù)協(xié)商簽訂正式的商品房預(yù)售或買賣合同。由此可以看出，商品房認購協(xié)議簽訂的目的是保證雙方最終能夠簽訂正式的商品房預(yù)售或買賣合同，商品房認購協(xié)議本身是買賣雙方初步談判的一個意向性成果，又是為正式簽約所做的準(zhǔn)備。而商品房預(yù)售合同則是以正在建造中的房屋為標(biāo)的物的，簽訂的目的也是為了直接轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，而且不需要再繼續(xù)協(xié)商簽訂正式的商品房買賣合同，因此，它屬于買賣合同的一種。另外，雖然商品房預(yù)售或買賣合同沒有強制使用文本，但在《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》等法規(guī)中，對其的簽訂及合同內(nèi)容都有具體的規(guī)定。由此可知，商品房預(yù)售合同并不是商品房認購協(xié)議的補充或完善，兩者是法律性質(zhì)完全不相同的兩個獨立的合同。第二種觀點，商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同同屬預(yù)約合同。此種觀點認為：商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同都是預(yù)備合同，即叫預(yù)約。商品房認購協(xié)議是為最終簽訂商品房買賣合同的預(yù)約，而商品房預(yù)售是預(yù)約交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。對此筆者亦不敢茍同。為了便于分析此種觀點，在這里要首先明確一下預(yù)約合同的概念及其特征。從民法理論上講，合同從其功能上可分為預(yù)約合同和本合同，預(yù)約合同（或稱“預(yù)約”）是指為將來要訂立某合同而訂立的合同，俗稱“合同的合同”；本合同（或稱“本約”）是與預(yù)約合同相對而言的，預(yù)約合同中約定的將來要訂立的確定性合同即為本合同或本約。在訂立預(yù)約合同時，本合同尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效使當(dāng)事人負有在一定時期內(nèi)訂立本合同的義務(wù)。由于預(yù)約合同與所有的合同一樣，產(chǎn)生于締約當(dāng)事人意思合意一致的有效行為，因此，其同樣歸屬于合同的范疇。但相對于本合同而言，預(yù)約合同有著自己鮮明的法律特征：預(yù)約合同是諾成合同，即締約當(dāng)事人意思表示一致即告成立，而不受其它要式行為的約束。預(yù)約合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方為將來訂立本合同而積極誠實地協(xié)商、談判的義務(wù)。預(yù)約是一種訂約程序，是本約成立過程中的一個先契約準(zhǔn)備階段。預(yù)約合同對本合同的標(biāo)的不需詳細約定。對照以上預(yù)約合同的概念及其特征可知，商品房認購協(xié)議在其性質(zhì)上符合預(yù)約合同的全部法律特征，因而屬于預(yù)約合同；而商品房預(yù)售合同則不符合預(yù)約合同的法律特征，因而不是預(yù)約合同。商品房預(yù)售合同在簽訂時，由于房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”字樣，但其并不是預(yù)約交易行為。因為在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的一切情況都有詳細明確的約定，雙方無須將來再訂立商品房買賣合同，就可以按照商品房預(yù)售合同的約定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，從而取得該房屋，達到交易的最終目的。因此，當(dāng)事人根據(jù)商品房認購協(xié)議簽訂的商品房預(yù)售或買賣合同應(yīng)屬于本合同。綜上所述，商品房認購協(xié)議與商品房買賣合同有著本質(zhì)的區(qū)別，具體區(qū)別如下：商品房認購協(xié)議是預(yù)約合同，而商品房預(yù)售合同是買賣合同，屬于本合同。商品房認購協(xié)議的簽訂是商品房預(yù)售或買賣合同的締約過程，是一個準(zhǔn)備行為，而商品房預(yù)售或買賣合同則是商品房認購協(xié)議履行的結(jié)果。因此，商品房認購協(xié)議是商品房預(yù)售或買賣合同的預(yù)約，而商品房預(yù)售或買賣合同則是本約。商品房認購協(xié)議的簽訂是為了最終簽訂商品房買賣合同，而商品房預(yù)售合同的簽訂則是為了買賣商品房，兩者履行義務(wù)的內(nèi)容不同。商品房認購協(xié)議成立并生效后，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的履行義務(wù)是在一定時間內(nèi)要繼續(xù)進行積極、誠實地協(xié)商、談判，以便最終簽訂正式的商品房預(yù)售或買賣合同，因為，簽訂商品房認購協(xié)