【正文】 的解釋》（以下稱《解釋》），而關(guān)于預(yù)約合同，我國目前的法律、法規(guī)中對此尚無明確規(guī)定，僅限于理論上的探討。因此，實務(wù)審判中，《合同法》和《解釋》便成了處理商品房認(rèn)購協(xié)議的首選。商品房預(yù)售合同作為買賣合同的一種，與商品房認(rèn)購協(xié)議相比，法律規(guī)制的相對比較完善，直接適用的有《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》及《解答》、《解釋》等。這些法律、法規(guī)共同構(gòu)成預(yù)售合同審理時的依據(jù)，適用上一般爭議也不大。但當(dāng)案件同時涉及商品房認(rèn)購協(xié)議和商品房預(yù)售合同時，審理時便不那么容易，這主要是由于直接規(guī)定商品房認(rèn)購協(xié)議的法律、法規(guī)較少和對兩者的關(guān)系認(rèn)識不清造成的。因此，在實務(wù)審判中，當(dāng)遇到同時涉及商品房認(rèn)購協(xié)議和商品房預(yù)售合同的案件時，首先要弄清兩者之間的關(guān)系，然后再依據(jù)法律、法規(guī)以及有關(guān)的法律理論來分析、審理，這樣，案子便不會再那么棘手。 （二）實務(wù)審判問題 實務(wù)審判中，由于沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，對同一個案件，不同的法院審理就有可能得出不同的判決結(jié)果。造成這種狀況的主要原因，仍然是對商品房認(rèn)購協(xié)議與商品房預(yù)售合同之間的關(guān)系認(rèn)識不清造成的。下面主要針對審判實踐中出現(xiàn)的一些觀點談?wù)勛约旱目捶?。在實際審判中，有這樣一種觀點：商品房認(rèn)購協(xié)議具備商品房預(yù)售合同的某些條款，并且交付了定金，外觀上完全符合商品房預(yù)售合同的特征，因此，也應(yīng)將其視為是商品房預(yù)售合同。筆者認(rèn)為此觀點太過片面。由于商品房認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容一般也包括當(dāng)事人的基本情況、房屋的基本情況、價款計算、簽署正式合同的時限規(guī)定等，這在外觀上與商品房預(yù)售合同非常相似。在實際審判中遇到這種情況時，有的法院便以商品房認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容及簽訂行為符合商品房銷售的行為為由，將商品房認(rèn)購協(xié)議界定為商品房預(yù)售合同，從而將商品房認(rèn)購協(xié)議的糾紛按照審理商品房預(yù)售合同糾紛來進(jìn)行處理。筆者認(rèn)為這種做法顯然是不妥的，商品房認(rèn)購協(xié)議是簽訂商品房買賣或預(yù)售合同的預(yù)約，是對將來要簽訂商品房買賣或預(yù)售合同的簡單約定，其必然會預(yù)約商品房買賣合同的部分內(nèi)容作為將來訂立商品房買賣合同的條件，但是約定的內(nèi)容并不完整，有的雖有約定但還不明確，不能成為商品房預(yù)售或買賣合同。根據(jù)《解釋》第五條規(guī)定：“認(rèn)購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議才能被認(rèn)定為商品房買賣合同?！币簿褪钦f商品房認(rèn)購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容并且收受的為購房款時才被認(rèn)定為商品房預(yù)售合同，兩者缺一不可。因此，簡單地認(rèn)為商品房認(rèn)購協(xié)議具備商品房預(yù)售合同的某些條款，并且交付了定金，其就是商品房預(yù)售合同，這種觀點太過片面了。另外，我們在此還要注意定金與購房款的區(qū)別。在實際審判中應(yīng)根據(jù)實際情況，結(jié)合《解釋》第五條的規(guī)定進(jìn)行解決。在現(xiàn)實生活中，作為預(yù)售方的房地產(chǎn)企業(yè)在取得銷售資格之前，為了融資而與預(yù)購方以簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議并交納定金的形式進(jìn)行交易。簽合同時，預(yù)售方在商品房認(rèn)購協(xié)議中明確寫明還未取得商品房預(yù)售許可證，同時規(guī)定在一定期限內(nèi)取得商品房預(yù)售許可證之后再與預(yù)購方簽訂商品房買賣或預(yù)售合同。但到期后預(yù)售方還未取得商品房預(yù)售許可證，所以導(dǎo)致商品房買賣或預(yù)售合同無法簽訂。這種情況下，預(yù)購方便根據(jù)合同的約定要求預(yù)售方雙倍返還定金，而此時預(yù)售方卻以其未取得商品房預(yù)售許可證為由辯解說所簽訂的商品房認(rèn)購協(xié)議無效，只能返還定金。遇到此類案件，法院的判決并不一致：一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，預(yù)售方不具備商品房預(yù)售許可證，即不具備銷售商品房的主體資格，因此應(yīng)認(rèn)定商品房認(rèn)購協(xié)議無效，預(yù)售方只須返還定金；另一種觀點認(rèn)為，商品房認(rèn)購協(xié)議的生效不受商品房買賣合同生效條件的限制。商品房認(rèn)購協(xié)議是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，法律、行政法規(guī)對其的簽訂沒有任何強(qiáng)制性規(guī)定，協(xié)議一經(jīng)簽訂即告成立并生效。由于預(yù)售方的原因而導(dǎo)致商品房買賣合同無法簽訂，所以應(yīng)適用定金罰則，預(yù)售方應(yīng)向預(yù)購方雙倍返還定金。筆者贊成第二種觀點。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可規(guī)責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！鄙唐贩空J(rèn)購協(xié)議是當(dāng)事人在訂立商品房買賣合同前預(yù)先約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂商品房買賣合同的協(xié)議，屬于預(yù)約合同，法律、行政法規(guī)對其的簽訂沒有任何強(qiáng)制性規(guī)定。而定金是預(yù)售人通過認(rèn)購方式向預(yù)購人收受的作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的立約定金。此處預(yù)售方未取得商品房預(yù)售許可證而導(dǎo)致商品房買賣合同無法簽訂，顯然是因預(yù)售方單方的原因未能訂立商品房買賣合同，所以預(yù)售方應(yīng)承擔(dān)不能訂立本合同（商品房買賣合同）的責(zé)任，雙倍返還定金。另外， 在實際審判中，《解釋》第四條的規(guī)定還存在不明確之處，其中“如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”的規(guī)定比較籠統(tǒng)，因為它僅規(guī)定了“當(dāng)事人一方原因”，而沒有對其行為是否存在過錯進(jìn)行區(qū)分。若在實際商品房銷售中，雙方未能簽訂商品房預(yù)售或買賣合同是由于預(yù)售方提出不合理條款，預(yù)購方無法接受而提出不予訂立商品房預(yù)售或買賣合同的，根據(jù)以上規(guī)定預(yù)售方可不予退還定金。這樣一來顯然有失公平，不符合該條款的立法本意，導(dǎo)致惡人得利。同樣預(yù)購方也可以利用同樣的方法獲得雙倍定金返還。總之，這種模糊規(guī)定會給一些不法分子留下了可乘之機(jī)，從而讓他們在進(jìn)行房屋交易時從中作梗獲取非法利益。因此，建議將《解釋》第四條修改為：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方過錯未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則；因不可規(guī)責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！苯Y(jié)束語：對商品房認(rèn)購協(xié)議與商品房預(yù)售合同在理論上所作的區(qū)分也許意義不大，但在司法審判實踐中，對兩者能否正確區(qū)分界定，將直接影響到對兩者的審理，而審理的結(jié)果又將直接影響到合同當(dāng)事人的切身利益。因此，在實務(wù)中處理兩者的關(guān)系時，一定要將兩者正確區(qū)分開來，只有這樣，才能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。參考文獻(xiàn)：（1）《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋。（2）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。（3）《論商品房預(yù)售合同的幾個問題》1998年03月《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲社版）》 房紹坤、杜甲華。（4）《商品房認(rèn)購協(xié)議中定金的性質(zhì)及法律風(fēng)險》賀耀輝律師。（5）《房屋認(rèn)購協(xié)議是無效合同嗎？》2003年4月10日每日商報。（6）《認(rèn)購協(xié)議中定金的效力》商品房買賣合同諸法律問題系列專題 律師在線 王旭紅。（7）張偉東《試論締約過失責(zé)任》載于《學(xué)術(shù)交流》1996年第5期。（8）王新、秦芳華《論預(yù)約及其責(zé)任》載于《民商法學(xué)》1998年第7期。（9）《中國合同責(zé)任研究》楊立新 人民日報網(wǎng)。（10）葉林：博士論文《違約責(zé)任及其比較研究》中國人民大學(xué)出版社，1997年版。22 / 22