【文章內容簡介】 還依然無須登記、交付。而德國法上正好相反，在解除上不管采取哪種學說，都需要登記、交付才能實現(xiàn)所有權的回轉?？梢?，解除后發(fā)生何種類型的物權變動依然受到該國物權變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關系。用形象一點的話來說，采直接效果說就好比是某人向前走一步，再將伸出去的腳退回到原地，而折衷說則是向前走一步，再回過頭來又走了另外一步，結果一樣是回到原地，但視角不同，所有規(guī)則都發(fā)生變化了。至于每一步產生何種效果，跟走法沒有直接的關系?；蛘哒f，這種步伐方向上的轉變，并不是因為每一步本身能產生何種變動效果所決定的。在我國法上，既然物權變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的物權變動模式，那么，除非解除權人通過登記或交付重新取得物權，否則他無權直接主張所有物的返還請求權。最后，正如前面提到，德國法現(xiàn)有理論之所以不采直接效果說，與物權變動模式并無直接關系——無論采直接效果說還是清算關系說，都并非物權行為理論體系有所改變。 意大利法雖采合意原則和有因原則，但在解除效果上明文規(guī)定如第三人所有權取得登記先于解除之訴的登記，就可對抗解除權人主張所有權( 《意大利民法典》第 1458 條第二款) ?？梢?，真正對解除后是否可以主張所有權返還起決定性作用的依然是解除權人利益和交易安全之間的價值平衡問題，根本無涉物權變動理論本身?！　? 4) 反對清算關系說或折衷說的理由不成立　　主張直接效果說的學者認為折衷說在我國法上并無依據(jù)，因此不能盲目繼受，其核心理由在于: ①從立法背景上看，《合同法》第 97 條最初由崔建遠先生和王軼博士、楊明剛博士按照直接效果說設計而成，并未受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等影響。 ②從體例結構上看，我國《合同法》將解除放入第六章“合同的權利義務終止”，同時在第 91 條中明確將解除列為合同權利義務終止的類型之一，可見立法者采納解除直接消滅合同關系的觀點。 ③《合同法》第 98 條規(guī)定的結算和清理條款效力不受合同權利義務終止的影響，類似于《合同法》第 57 條“合同無效、可撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”，是將該類條款作為獨立的合同看待，并將其作為合同關系消滅的例外規(guī)定，不足以推翻直接效果說。 ④以折衷說解讀《合同法》第 97 條，“恢復原狀”將包含特定物返還、金錢返還、行為給付返還、返還不能的風險承擔等多種形態(tài)，而“其他救濟措施”將缺乏規(guī)范內容?！　哪撤N意義上說，以上幾點的確構成中國法上采清算關系說的理論障礙，但也并不絕對: ①從法律解釋方法論上看，立法條文具體起草者的意圖與最終立法者的意思并不相同，法律解釋上具有意義的是后者而不是前者。另外，《合同法》第 97 條并未采取直接效果說的表述方式，明確合同因解除而溯及消滅，而是采取“恢復原狀”的彈性表述方式，在當時的立法背景下，不能說完全不受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等的影響。再者，《合同法》實施以來，社會事實、價值體系、理論構想、實務積累等等皆有變化，甚至德國債法改革擯棄直接效果說采清算關系說重構合同解除制度等事實，皆使人們對合同解除制度的功能和運行結構都有更清晰的認識，如此背景下，立法者之意思也應依社會變遷情事等而斟酌，才能使法律解釋符合動態(tài)運作的規(guī)范體系。對此，最典型的例子恰恰也是德國法。德國法上解除制度的體系重整和功能轉變，實際上在舊有法律制度下就已經通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動。[27]這間接地說明了即使條文設計本身依托于傳統(tǒng)溯及力理論，我們也可以通過法律解釋的方式擺脫這種束縛，從而“與時俱進”。②將解除視為合同權利義務終止的類型實屬錯誤，比較法上也從未有將解除作為債或合同消滅根據(jù)的立法例。解釋上可以進行限縮理解，即考慮到解除導致合同主給付權利義務的終止或消滅的事實，將其也視為合同權利義務終止的一種情形，但從長遠來看，實有立法修改之必要。③《合同法》第98 條本身的確類似《合同法》第 57 條的規(guī)定，不應作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)。實際上，直接效果說真正的“阿咯琉斯之踵”在于更廣范疇的合同解除效果意思自治問題，因為如果根據(jù)直接效果說，合同解除就意味著合同溯及地失去效力，不復存在的話，那么實際上根本就不可能存在所謂的意思自治問題。一旦承認當事人可以自行約定解除后果( 包括返還效果) ，就說明解除并不導致合同關系的消滅，否則此類條款均應屬于模糊不清、自相矛盾的約定而被認定無效，從而繼續(xù)適用解除效果的法律規(guī)定。④依清算關系說，解除后的返還義務與原給付義務保持合同關系上的同一性，屬于合同義務中的次給付義務，因此原則上解除后的返還義務同樣可受債法、合同法大量規(guī)則的調整。比如，在一個關于某特定雞的買賣合同中，一旦解除合同，受領雞的給付的一方在返還雞時同樣存在債的不履行、不完全履行和遲延履行等履行障礙問題，對此照樣可以適用債法和合同法相關規(guī)則加以調整。而至于《合同法》第 97 條中提到的“其他救濟方式”，也并未完全沒有意義，比如在前述“新宇公司案”一審認定的因情勢變更解除合同場合，顯然不存在損害賠償?shù)膯栴}，但如果解除權人和被解除權人就解除帶來的損失( 因履行合同產生的花費等) 進行分擔或由前者給后者相應補償，顯然也不屬于返還范疇，但這更有助于平衡當事人雙方之利益，歸入“其他救濟方式”似無不妥?！　?． 依《合同法》第 97 條的“恢復原狀”建構具體的返還規(guī)則　　依筆者見解，《合同法》第 97 條的“恢復原狀”乃獨立的請求權基礎，旨在使已經履行的給付發(fā)生一種恢復原狀的清算了結關系，在性質上屬于具有債權效力的請求權?！　∫馈盎謴驮瓲睢钡囊?guī)范意旨，以誠信原則為基礎，筆者認為可以建構如下具體的返還規(guī)則:　　( 1) 由他方所受領的給付物，原則上應該實物返還，除非實物返還事實上或者法律上不可能或極其困難。在后者情況下，應當折價返還。( 2) 對金錢給付，應同時返還自受領之日起的利息。( 3) 由受領的給付物產生的孳息和使用給付受領物產生的收益同樣應該返還。( 4) 勞務或其他給付行為不能實物返還的，應該折價返還。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當合理價格確定的客觀說和依當事人意思確立的主觀說兩種觀點。筆者認為，原則上應該以主觀說來確定更符合當事人的利益，但當事人沒有約定的，可授權法官依合理價格折價補償。[28]( 5) 當事人雙方因解除產生的對待返還義務，可準用同時履行抗辯權的規(guī)定。( 6) 返還義務人不履行、不完全履行和遲延履行返還義務，都準用債的履行或合同義務履行相關規(guī)則，尤其是違約責任相關規(guī)則予以救濟。( 7) 就返還物產生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。( 8) 當事人可以就解除后的返還效果作出不同約定，包括排除或部分排除返還義務等，但不得違反誠信原則。同時，免除或部分免除返還義務的約定準用合同免責條款效力規(guī)則( 《合同法》第 53 條) 。( 9) 返還原則上不得損害第三人已經取得的權利?！　∪?、《合同法》第 97 條之“賠償損失”　　( 一) 桂冠電力案之分析檢討　　關于《合同法》第 97 條之“賠償損失”究所指為何，判例學說上亦有爭論。前述桂冠電力案中，一審法院認為“合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施。 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是主要表現(xiàn)為包括不當?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑熑巍薄Ｒ拦P者看來，( 違約) 解除合同的確應該與違約責任區(qū)別開來，前者的根本目的在于當違約造成履行障礙時使守約方從原合同給付義務中解放出來，而違約責任關注的是如何填補違約造成的損害問題。不過，討論解除后的法律后果則是另一個層面的問題。根據(jù)《合同法》第 97 條的規(guī)定，合同解除的法律后果包括當事人可以主張損害賠償，前述一審法院判決中同樣認為解除后的法律后果包括了“……和損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?，如此綜合考慮，仔細推敲一審法院的意思，似將《合同法》第 97 條之“賠償損失”作為一種基于解除產生的獨立的民事責任承擔方式，而與《合同法》第107 條的違約責任區(qū)別開來。但《合同法》第 97 條因合同解除的“賠償損失”與該法第 107 條的“賠償損失”究竟存在何種區(qū)別，一審法院并未加以闡釋。最終法院又支持了桂冠公司主張的重置辦公綜合樓的損失 13123． 3 萬元。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知。二審中，最高人民法院判決認為，“鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮本案的實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失 1000 萬元?！比绱伺袥Q，實有疑問。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔，似無任何合同法依據(jù)。最終 1000 萬元損害賠償數(shù)額的確定究竟是如何“綜合考慮本案的實際情況”，更是不得而知?！　∥覈睹穹ㄍ▌t》第 115 條規(guī)定: “合同的變更或者解除，不影響當事人要求損害賠償?shù)臋嗬??！倍逗贤ā返?97 條則表述為: “合同解除后……當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！眹鴥壤碚摵蛯崉斩嗾J為解除和損害賠償可以并存。但解除后的“賠償損失”究竟是否為獨立的請求權，其與違約責任的關系如何，理論上有不同理解，對此同樣有必要進一步深入探討?！　? 二) 關于《合同法》第 97 條“賠償損失”的不同觀點　　關于《合同法》第 97 條“賠償損失”的性質，主要有以下幾種觀點:　　1. 信賴利益損害賠償　　個別學者主張解除后損害賠償?shù)姆秶孕刨嚴尜r償為限。[29]此說認為，合同解除的目的在于使雙方當事人的權利義務回復到合同訂立之初的狀態(tài)，這就意味著雙方未訂立、也未履行合同而支出的費用，以及為履行合同而支出的費用均不應產生，同時也意味著守約人有與他人訂立合同的機會，甚至守約方為返還所支出的必要費用，也是在合同初始狀態(tài)下不可能發(fā)生的費用，都可要求賠償。但不能主張履行利益的損害賠償，蓋一方面合同因解除而消滅，就不再有基于合同債務不履行的損害賠償責任。 另一方面，在對方違約時，解除權人可以選擇繼續(xù)履行，但其選擇解除合同就表明不再主張履行利益。[30]　　2． 履行利益損害賠償　　該說認為解除后的損害賠償是指履行利益的損害賠償，蓋由違約行為導致的履行利益的損害賠償請求權并不因為合同解除而消滅。不履行的損害賠償與原合同關系保持了“同一性”。[31]值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠先生同樣認為在違約解除場合，解除權人可以主張履行利益的損害賠償。[32]　　3． 履行利益損害賠償為原則，信賴利益賠償為例外　　以韓世遠先生為代表，認為解除權人通過“恢復原狀請求權”回復自己已給付的物之外，對于并不能由此而獲涵蓋的因債務不履行所生損害，還須允許請求賠償?！昂贤獬龍龊系膿p害賠償，依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償，以履行利益( 包括合同履行后可以獲得的利益) 為主，也可以包括其他損害的賠償( 信賴利益、固有利益) ”。即在當事人難以證明自己遭受履行利益損害時，可以選擇請求信賴利益損害賠償，也可同時請求固有利益的損害賠償。[33]　　4． 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說　　以崔建遠為代表，認為解除后的賠償損失應區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當履行而作準備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。 ( 2) 合同因不可抗力致使不能實現(xiàn)目的而解除時，原則上不負賠償責任，但一方遲延履行或不可抗力發(fā)生后因未采取補救措施擴大損害的情況為例外。 ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除時，可以與賠償損失并存。 ( 4) 違約解除可以與賠償損失并存，范圍原則上包括了直接損失和間接損失。 ( 5) 任意解除場合的損害賠償宜為信賴利益的賠償。[34]　　( 三) 筆者見解　　1．《合同法》第 97 條的“賠償損失”非獨立的請求權基礎　　合同解除包括合意或協(xié)議解除、約定解除和法定解除。法定解除又包含違約解除、不可抗力解除、情勢變更解除、任意解除權等情況。不過，筆者認為，除任意解除情況下的損害賠償外，《合同法》第 97條的“賠償損失”僅指因違約產生的損害賠償( 不僅僅限于違約解除場合，合意或協(xié)議解除、約定解除時也存在違約以及由此導致的損害賠償?shù)目赡? ，它與《合同法》第 107 條關于違約責任的“賠償損失”系同一內容，指違約之履行利益賠償，而非信賴利益賠償。主要理由在于:　　( 1) 損害賠償屬民事責任范疇，原則上要求損害后果可歸責于賠償義務人。在解除事由不可歸責于債務人的場合，比如因不可抗力或情勢變更解除合同，不生損害賠償?shù)膯栴}。至于一方遲延履行隨后產生不可抗力或情勢變更事由，或者不可抗力或情勢變更發(fā)生后因未采取補救措施擴大損害的情況，實際上與合同解除并不存在直接聯(lián)系，非因解除產生的損害賠償。( 2) 合同履行利益是指法律行為有效成立，因債務人不履行所受的損害，信賴利益是指法律行為無效或被撤銷時，當事人一方因信其為有效成立所受的損害。[35]根據(jù)