【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 　　侵權(quán)違約相競(jìng)合，加害給付最常見，　　侵權(quán)違約兩選一，一審開庭前可變（更）。　　提起訴訟主體是：合同雙方違約責(zé)，侵權(quán)所有受害人?！　∏謾?quán)可告生產(chǎn)者，運(yùn)（輸者）倉(cāng)（儲(chǔ)者）引起第三人?！　∫徊⑵鹪V（生產(chǎn)者銷售者）連帶責(zé)，誰有錯(cuò)要被追償，　　銷售（者）不明生產(chǎn)（者）供（貨者），有銷售（者）最終承擔(dān)?！　′N售“三無”（產(chǎn)品）咎（由）自取，第三人責(zé)（任）亦可追（償）。　　人（身）傷（害）（特定）紀(jì)念物毀（永久性滅失）損（失），侵權(quán)可主（張）精（神）損（害）賠（償）?！　∵`約免責(zé)可約定，法定只有不可抗（力）?！　∏謾?quán)免責(zé)（事）由法定，產(chǎn)品未投入流通，投入時(shí)無（尚不存在）/（當(dāng)時(shí)科技水平）不發(fā)現(xiàn)。（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條）考生問：關(guān)于承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題關(guān)于承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題第三個(gè)問題中，已說明如原材料因意外事故毀損滅失的，由承攬人獨(dú)自承擔(dān)損失，無權(quán)要求定作人承擔(dān)責(zé)任。后面說：原材料由定作人提供或已付款的，意外風(fēng)險(xiǎn)損失由定作人承擔(dān)。這是否前后矛盾？時(shí)教授答:關(guān)于承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題適用《合同法》第265條的規(guī)定，承攬合同原材料的提供分兩種情況：承攬人提供或者定做人提供。如果是屬于前者的話，當(dāng)然由承攬人自己來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)了；如果是后者的話，則適用《合同法》第265條的規(guī)定。 考生問：合同無效是否適用締約過失責(zé)任我在學(xué)習(xí)新合同法中，對(duì)締約過失責(zé)任這一先合同義務(wù)的有些內(nèi)容不甚理解，特別是對(duì)無效合同，其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)依據(jù)什么，因?yàn)榧偃绾贤瑹o效，應(yīng)該是不能適用合同責(zé)任的，但締約過失責(zé)任是在合同未能成立而另一方遭受信賴?yán)鎿p失時(shí)才承擔(dān)的責(zé)任，因此，對(duì)合同無效所引起的損害賠償，應(yīng)適用何責(zé)任不明，敬請(qǐng)老師賜教。時(shí)教授答締約過失責(zé)任是合同法新增加的一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，它的構(gòu)成要件包括：一方的過錯(cuò)，對(duì)方的損失，兩者之間的因果關(guān)系，此外還有很重要的一點(diǎn)，就是強(qiáng)調(diào)在訂立合同的過程中，如果滿足這三個(gè)條件可以考慮依照第42條的規(guī)定追究對(duì)方的締約過失責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)，就是指在訂立合同過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種法定義務(wù)，它不同于合同義務(wù)，合同義務(wù)是一種約定的義務(wù)。 考生問：傳真件合同是否有法律效力如果兩個(gè)公司經(jīng)電話溝通后達(dá)成簽約意向，由甲方傳真合同至乙方，再由乙方蓋章后回傳。請(qǐng)問如果發(fā)生糾紛，只有傳真件合同而無其他證據(jù)材料，此時(shí)傳真件合同是否具有法律效力？時(shí)教授答:傳真可以作為合同的書面形式，是新合同法增加的內(nèi)容。傳真合同有它快捷高效的一面，也有容易引發(fā)爭(zhēng)議的特點(diǎn)。如果發(fā)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)當(dāng)證明合同關(guān)系的存在，在證明了合同關(guān)系存在的前提下，再去判斷合同的效力。如果發(fā)生糾紛，一方當(dāng)事人否認(rèn)傳真合同的存在，而沒有其他任何證據(jù)材料才證明合同關(guān)系存在的話，也就談不到傳真合同是否有效的問題了。一定要注意，判斷合同效力是以合同存在為前提的。 考生問：違約金與定金能否同時(shí)適用？請(qǐng)問違約金與定金能同時(shí)適用？時(shí)教授答:根據(jù)合同法第116條的規(guī)定，定金和違約金是魚和熊掌的關(guān)系，不可兼得。 考生問：關(guān)于表見代理的問題？個(gè)體戶打著某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照賣東西，是否可說個(gè)體戶是代理人，而某公司是被代理人。消費(fèi)者與個(gè)體戶之間的買賣合同是有效的嗎？一旦他們發(fā)生糾紛，消費(fèi)者是否可以向某公司索賠呢？時(shí)教授答:首先，營(yíng)業(yè)執(zhí)照不能出租、出借、轉(zhuǎn)讓。因此，這種個(gè)體戶打著某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照賣東西是一種違反工商行政管理的行為。個(gè)體戶與該公司之間是否是代理關(guān)系，還要根據(jù)具體的情況來作出判斷。但是消費(fèi)者和個(gè)體戶之間的買賣合同是有效的。至于能否向某公司索賠，還要取決于個(gè)體戶與該公司之間的關(guān)系。本案并不當(dāng)然構(gòu)成表見代理。 考生問：請(qǐng)問時(shí)老師，合同的成立與生效的區(qū)別？尤其是對(duì)于非要式合同？時(shí)教授答:合同的成立與否取決于當(dāng)事人的意思表示是否達(dá)成一致，而合同生效與否，取決于國(guó)家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)判。前者是一種私的行為，后者是一種公的行為，這是兩者最基本的區(qū)別。而合同的成立與合同的訂立是相關(guān)聯(lián)的，是合同訂立的結(jié)果之一。合同訂立的另外一個(gè)結(jié)果是合同不成立。而合同的成立又是判斷合同效力的前提，沒有合同，即合同不成立，也就沒有對(duì)合同效力進(jìn)行判斷的問題了。對(duì)于要式合同和非要式合同，都是一樣的，非要式合同在這個(gè)問題上沒有更多的特殊性。 考生問：合同的轉(zhuǎn)讓可以牟利嗎？民法規(guī)定合同的轉(zhuǎn)讓不可以牟利，但合同法并無相關(guān)規(guī)定，應(yīng)如何解釋？時(shí)教授答:你的認(rèn)識(shí)是對(duì)的。合同法作為私法，沒有對(duì)合同的轉(zhuǎn)讓作禁止性的規(guī)定，因此，合同的轉(zhuǎn)讓是可以牟利的。民法通則與合同法是一般法與特別法，在法律適用時(shí)，特別法優(yōu)于一般法，以合同法為準(zhǔn)。 考生問：法定代表人簽名在合同簽訂時(shí)，法定代表人簽名是別人所簽委托代理人事后放棄委托，公章是合法的，請(qǐng)問合同有效嗎？時(shí)教授答:由于法定代表人是法人的意思表示機(jī)關(guān)，因此，只要法定代表人的簽名是真實(shí)的，即視為法人的意思，合同有效。假如法定代表人簽名的真實(shí)性受到懷疑，而公章是真實(shí)的，則也認(rèn)定為法人的真實(shí)意思表示，合同仍同樣有效。 考生問：借款合同主體資格兩個(gè)主體均為生產(chǎn)企業(yè)是否合同成立？其他借款合同主體有什么要求？時(shí)教授答:關(guān)于借款合同的主體，除了應(yīng)當(dāng)知道合同法的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)了解一些金融法律法規(guī)的內(nèi)容。在我國(guó)目前，企業(yè)間的借貸是違法的，當(dāng)然合同的違法導(dǎo)致合同的無效，但不能就此否認(rèn)合同已經(jīng)成立。一定要注意合同的成立與合同的效力的區(qū)別。合同成立不等于合同生效。關(guān)于借款合同的貸款人，有兩類：一類是銀行等金融機(jī)構(gòu)，一類是自然人。借款合同的借款人可以是所有的法人和自然人?？梢?，貸款人的范圍要少于借款人。金融借貸和民間借貸在法律制度方面的差別可參見合同法第12章的有關(guān)規(guī)定。 考生問：贈(zèng)與合同是若成性合同,還是實(shí)踐性合同?時(shí)教授答:關(guān)于贈(zèng)與合同的性質(zhì)，傳統(tǒng)的民法理論也有兩種不同的觀點(diǎn)，即諾成性和實(shí)踐性。根據(jù)我國(guó)合同法第185條對(duì)贈(zèng)與合同的定義，贈(zèng)與合同被構(gòu)架為諾成性合同，但在第186條第一款和第195條又賦予贈(zèng)與合同以諾成性，因此可以這樣說，贈(zèng)與合同在原則上屬于諾成性合同，但特殊的贈(zèng)與合同又保留了實(shí)踐性的特點(diǎn)。