【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 《民法通則》把法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類(lèi)。非企業(yè)法人又可分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的的法人，是法人中數(shù)量最大的一種。 [重點(diǎn)解析 ] 法人應(yīng)當(dāng)具備的四個(gè)條件盡管看起來(lái)比較適合命題，但是，由于這部分內(nèi)容與建造師執(zhí)業(yè)范圍相距比 較遠(yuǎn)，作為一般性掌握即可。 這里需要注意區(qū)別法人與法定代表人。法人是單位，是組織，而法定代表人則是自然人，是代表法人行使權(quán)利、履行義務(wù)的自然人。 (三 )其他組織 根據(jù)我國(guó)《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定，法人以外的其他組織也可以成為民事法律關(guān)系的主體，稱(chēng)為非法人組織。 二、民事法律關(guān)系客體 民事法律關(guān)系客體，是指民事法律關(guān)系之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。因?yàn)榉申P(guān)系的建立總是為了保護(hù)某種利益，獲得某種利益或轉(zhuǎn)移、分配某種利益，因此，任何外在的客體，一旦它承載了某種利益價(jià)值，就可能成為法律關(guān)系 客體。 三、民事法律關(guān)系內(nèi)容 民事法律關(guān)系內(nèi)容，是指法律關(guān)系主體之間基于民事法律關(guān)系客體所形成的民事權(quán)利和民事義務(wù)。 一級(jí)建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析 (10) 1Z301032 掌握民事法律行為的成立要件 一、民事法律行為的概念 所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 民事法律行為不同于民事行為。民事行為指民事主體以發(fā)生一定的法律后果為目的而進(jìn)行的行為。民事行為如果符合法律規(guī)定的有效條件，就發(fā)生法律效力，構(gòu)成民事法律行為；如果不具備法律規(guī) 定的生效條件，將自始不發(fā)生法律效力，也即不能轉(zhuǎn)化為民事法律行為。 二、民事法律行為的分類(lèi) 民事法律行為有多種分類(lèi)方法，這里僅介紹兩種常見(jiàn)的分類(lèi)。 (一 )單方法律行為和雙方法律行為 (二 )要式法律行為和不要式法律行為 根據(jù)民事法律行為的成立是否必須采用特定形式，民事法律行為可分為以下兩種： 1．要式法律行為 要式法律行為指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式的民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第 56 條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的，應(yīng) 當(dāng)依照法律規(guī)定。 ”例如，根據(jù)《合同法》第 270 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。聯(lián)系 Q709604208 獲取 因此，訂立建設(shè)工程合同的行為，屬于要式法律行為。 2．不要式法律行為 不要式法律行為指法律沒(méi)有規(guī)定特定形式，當(dāng)事人選擇采用書(shū)面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為。 [重點(diǎn)解析 ] 區(qū)分要式法律行為和不要式法律行為是需要掌握的。這兩種行為的區(qū)別就在于法律是否對(duì)該行為的形式有規(guī)定，有規(guī)定的就是要式行為，沒(méi)有規(guī)定的就是不要式行為。區(qū)分的意義在于，對(duì)于要式行為，如果當(dāng)事人沒(méi)有按照法律規(guī)定的形式去做 ，則其行為不能認(rèn)定為有效的行為。 但是，我們也要看到，不認(rèn)定為有效的行為并不意味著就認(rèn)定是無(wú)效的行為。 例如，《合同法》第 270 條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。可見(jiàn)，訂立建設(shè)工程合同屬于要式行為。但是，如果當(dāng)事人訂立的建設(shè)工程合同沒(méi)有采用書(shū)面的形式，也不能認(rèn)為就當(dāng)然無(wú)效?！逗贤ā返?36 條規(guī)定： “法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 ” 一級(jí)建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析 (11) 三、民事法律行為的要件 根 據(jù)《民法通則》第 55 條、第 56 條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件： (一 )行為人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 [重點(diǎn)解析 ] 此部分內(nèi)容可以結(jié)合《合同法》中關(guān)于 “效力待定 ”合同的內(nèi)容理解。 (二 )意思表示真實(shí) 意思表示真實(shí)指的是行為人內(nèi)心的效果意思與表示意思一致。也即不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致。 但是，意思表示不真實(shí)的行為也不是必然的無(wú)效行為，因其導(dǎo)致意思不真實(shí)的原因不同，可能會(huì)發(fā)生無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的法律后果。 [重點(diǎn)解析 ] 這一點(diǎn)可以結(jié)合《合同法》的內(nèi)容來(lái)理解。 例如，《合同法》第 54 條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)： (1)因重大誤解訂立的； (2)在訂立合同時(shí)顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。 重大誤解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危都具有同一個(gè)結(jié)果，那就是使得當(dāng)事人不能作出真實(shí)的意思表示。但是，這種非真實(shí)的意思表示的結(jié)果卻是合同被變更，或被撤銷(xiāo)，而不是直接確認(rèn)合同無(wú) 效。 (三 )不違反法律或者社會(huì)公共利益 聯(lián)系 Q709604208 獲取 這種要求表現(xiàn)在三個(gè)方面： 1．標(biāo)的合法 民事法律行為的標(biāo)的即意思的內(nèi)容合法，不得違法強(qiáng)制性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益。 [重點(diǎn)解析 ] 我們通過(guò)舉例來(lái)加深理解。 例如，某施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理與監(jiān)理工程師約定：監(jiān)理工程師允許施工單位在混凝土施工過(guò)程中偷工減料，作為報(bào)酬，施工單位每個(gè)月要向監(jiān)理工程師支付 2020 元補(bǔ)助。 這個(gè)約定的內(nèi)容，也即標(biāo)的就是違法的。這個(gè)約定自然就是無(wú)效的。 2．形式合法 對(duì)于要式民事法律行為，如果當(dāng)事人沒(méi)有按照法 律規(guī)定去實(shí)施行為將可能導(dǎo)致行為不發(fā)生法律效力。 [重點(diǎn)解析 ] 這一點(diǎn)可以參見(jiàn)前文的 “要式行為與不要式行為 ”部分。 3．不存在以合法形式掩蓋非法目的 以合法形式掩蓋非法目的的行為盡管在外在形式上看并沒(méi)有違反法律或者社會(huì)公共利益，但是由于該行為的進(jìn)一步法律后果違反了法律或者社會(huì)公共利益，也會(huì)使得該行為無(wú)效。例如，《合同法》中關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定就是屬于這種情形。 [重點(diǎn)解析 ] 《合同法》第 52 條中也僅僅規(guī)定了 “以合法形式掩蓋非法目的 ”的合同是無(wú)效的合同。并沒(méi)有作出更明確的說(shuō)明。我們這里 進(jìn)一步地探討。 例如，張三是債務(wù)人，李四是債權(quán)人。張三為了達(dá)到不償還李四債務(wù)的目的，將自己僅有的房產(chǎn)贈(zèng)與了好朋友王五。由于房產(chǎn)本屬于張三所有，其贈(zèng)與行為屬于合法形式。但是，這種合法形式卻掩蓋了一個(gè)非法的目的，那就是不想償還李四的債務(wù)。這就屬于我們這里所說(shuō)的 “以合法形式掩蓋非法目的 ”的行為。 《合同法》第 74 條規(guī)定： “因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。 ”所以說(shuō)，存在這種情形的，由于存在被撤銷(xiāo)的可能，所以不能認(rèn)為是有效的行為。 一級(jí)建造 師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析 (12) 1Z301033 掌握代理制度 一、代理的概念 代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 《民法通則》第 63 條規(guī)定： “代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 ”代理涉及三方當(dāng)事人，分別是被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的第三人。 《民法通則》第 63 條同時(shí)規(guī)定： “依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代 理。 ” 聯(lián)系 Q709604208 獲取 自然人和法人均可成為代理人，但法律對(duì)代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立，并具備法律規(guī)定的條件。 [重點(diǎn)解析 ] 有關(guān)代理的知識(shí)點(diǎn)歷次考試都有涉及，我們必須要引起重視。掌握這部分知識(shí)點(diǎn)，首先就必須要掌握代理的本質(zhì)，即代理人是在代替被代理人做事，所以，其法律后果直接由被代理人承擔(dān)。 《民法通則》第 63 條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，是不得代理的。這個(gè)條款在原教材中沒(méi)有，要引起重視。例如，結(jié)婚，顯然就不能代理。 二、 代理的種類(lèi) 根據(jù)《民法通則》第 64 條第 1 款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 1．委托代理 委托代理是代理人根據(jù)被代理人委托而進(jìn)行的代理。在工程建設(shè)領(lǐng)域，通過(guò)委托代理實(shí)施民事法律行為的情形較為常見(jiàn)。 《民法通則》第 65 條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。書(shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)并由委托人簽字或者蓋章： (1)代理人的姓名或者名稱(chēng)； (2)代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間。 2．法定代理 法 定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為了維護(hù)限制民事行為能力人或者無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)計(jì)的。法定代理不同于委托代理，屬于全權(quán)代理，法定代理人原則上應(yīng)代理被代理人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。 《民法通則》第 14 條規(guī)定： “無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他們的法定代理人。 ” 3．指定代理 指定代理是根據(jù)人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用 (中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 67 條的規(guī)定 ，在訴訟中，如果無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人，有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔(dān)任訴訟之中的代理人。 [重點(diǎn)解析 ] 代理的三種形式需要掌握。這三種形式在命題中出現(xiàn)頻率較多的是第一種，即委托代理。法定代理和指定代理出現(xiàn)的概率很小，只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)指定的，指定需要依法指定，所以，其在本質(zhì)上其實(shí)也是法定代理 聯(lián)系 Q709604208 獲取 一級(jí)建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析 (13) 三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān) 1．授權(quán)不明確的責(zé)任 承擔(dān) 《民法通則》第 65 條規(guī)定： “委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ” 2．無(wú)權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 66 條規(guī)定： “沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 ” 《民法通則》第 66 條同時(shí)規(guī)定： “第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和 行為人負(fù)連帶責(zé)任。 ” 3；代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 66 條規(guī)定： “代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 4．代理事項(xiàng)違法的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 67 條規(guī)定： “代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ” 5．轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 68 條規(guī)定： “委托代理人為被代理人的利 益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 ” [重點(diǎn)解析 ] 連帶責(zé)任這個(gè)概念是一個(gè)非常重要的概念。歷次考試中，這個(gè)概念都有涉及。后文有詳細(xì)解釋?zhuān)@里暫不單獨(dú)解釋。但是，對(duì)于本書(shū)中需要承擔(dān)連帶責(zé)任的任何規(guī)定都不能忽視，此處也是這樣。 這里連續(xù)出現(xiàn)了四次連帶責(zé)任，是本書(shū)中連帶責(zé)任這個(gè)詞出現(xiàn)概率最多的章節(jié)。我們需要對(duì) 各種需要承擔(dān)連帶責(zé)任的情形認(rèn)真把握。 四、表見(jiàn)代理 表見(jiàn)代理是指雖無(wú)代理權(quán)，但表面上有足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。 1．表見(jiàn)代理的表現(xiàn)形式 [重點(diǎn)解析 ] 此部分理解即可。理解時(shí)可以參考下文的關(guān)于表見(jiàn)代理的例子。 聯(lián)系 Q709604208 獲取 2．表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件 (1)行為人沒(méi)有代理權(quán)； (2)沒(méi)有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為； (3)善意相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。 3．表見(jiàn)代理的法律后果 《合同法》第 49 條規(guī)定： “行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理 權(quán)終止后以被代理