淺議建筑施工領(lǐng)域部分合同的風險分析及控制(編輯修改稿)
2025-06-23 22:01 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 項目部向甲方提交了大量的工程量報告、停工通知、甲供材要貨申請、竣工結(jié)算文件等，但有的只是交給了發(fā)包方，沒有要求甲方簽收，有的即使對方簽收了，但疏于保管自己手上沒有留存提交這些法律文件的證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛對方不承認，麻煩就大了。還有一種情況，應當發(fā)出的書面函件沒有發(fā)或未能及時發(fā)。履約過程中及時發(fā)出必要的書面函件，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，更是施工單位自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往被很多項目部忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題，當發(fā)生糾紛時，因舉證不能而敗訴。如：某掛靠的項目部與一混凝土公司買賣合同糾紛一案中，該項目部以混凝土公司供應的混凝土質(zhì)量存在問題為由，拒絕給付對方貨款，在辦理該案過程中，了解到的實際情況是：混凝土公司供應的混凝土由C30改成了C25，導致回彈時強度達不到，后來項目部費盡周折，由設(shè)計單位將設(shè)計進行了變更，為此支付了不少的額外費用。問題發(fā)生后，該項目部沒有在第一時間內(nèi)書面通知對方，只是電話通知對方來協(xié)商解決，對方也曾派人來協(xié)調(diào)，但雙方未能協(xié)商一致，達成書面協(xié)議。項目部本以為對方不會對事實進行抵賴，而且有貨款未給付，能扣住對方，哪知事隔近一年，該工程竣工驗收合格后，混凝土公司才以買賣合同糾紛對公司提出了訴訟。項目部接到仲裁機關(guān)送達的仲裁申請書副本時，才匆忙向?qū)Ψ桨l(fā)了一封質(zhì)量存在問題的書面函件,公司答辯時盡管也提出了質(zhì)量確有問題的“客觀事實”,但由于沒有相應的證據(jù)證明對方質(zhì)量有問題的“法律事實”,最終該答辯意見未能得到仲裁機關(guān)的支持。隨意簽訂補充協(xié)議和會議紀要 在合同履行過程中，就某些專門問題簽訂補充協(xié)議或形成會議紀要是常有的事，但部分項目部的項目經(jīng)理不能按照公司內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，草率在補充協(xié)議或會議紀要上簽字。如：某項目部應建設(shè)單位的要求趕工期，在一次建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位召開的工程例會上，就如何趕工期以及將工期比原合同約定的工期提前40天等問題形成了會議紀要。會議紀要還規(guī)定了按新約定的工期完成或不能完成施工任務(wù)的獎懲辦法。該項目的項目經(jīng)理在未經(jīng)請示分公司主要負責人的情況下，在會議紀要上簽上了大名。哪知該工程最終未能按會議紀要約定的工期完成施工任務(wù)。結(jié)算時建設(shè)單位要求按會議紀要的約定進行處罰。爭議發(fā)生后，法院根據(jù)查明的事實認為，盡管會議紀要改變了原合同對工期這一主要條款的約定，但會議紀要中明確了趕工措施，該趕工措施得到了項目負責人的認可，特別是對按期完成與不按期完成的獎懲辦法是同等的，沒有加重承包人的負擔，因此該會議紀要是合法有效的。建設(shè)單位要求承包單位承擔違約責任是可以的，最終該案以調(diào)解方式結(jié)案。輕視合同糾紛解決的方式和訴訟管轄地的選擇如：某分公司將所承接的工程轉(zhuǎn)包給一無施工資質(zhì)的個人，該個人在施工過程中，以項目部名義與一模板供應商簽訂了一份模板買賣合同（項目部未蓋章），相對而言，在這份買賣合同中，買受人應處于相對強勢的地位。但在簽訂合同時，將糾紛的解決方式表述為：“若發(fā)生糾紛，雙方應協(xié)商解決，協(xié)商不成，由出賣人所在地人民法院管轄?！焙贤募s過程中因該無施工資質(zhì)的個人未能給付貨款引發(fā)糾紛。模板供應商根據(jù)合同約定向自己所在地的人民法院提起訴訟，法院以公告方式送達了開庭傳票，應訴通知書。鑒于我公司無人知曉，法院缺席審理后將判決書以公告方式送達。在進入執(zhí)行程序后，我公司才知曉。后通過申訴程序才將該案轉(zhuǎn)敗為勝。司法實踐中，一般選擇己方所在地法院管轄，這樣操作起來才方便。二、合同簽訂、履約過程中風險預防及控制的辦法。簽訂合同是合同雙方當事人依法就合同的條款協(xié)商、議訂的一種法律行為，是當事人雙方實現(xiàn)一定的目的，明確相互之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的步驟，謹慎簽訂合同是合同履約的前提，誠實、恰當履行合同是實現(xiàn)合同目的基本要求。（一）簽訂合同時，應注意的幾個問題：爭取合同的起草權(quán)一般來講，合同由誰起草，誰就有主動權(quán)。起草一方的主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認真考慮寫入合同的每一條款，斟酌選用對己方有利的措詞，更好地考慮和保護自己的利益。注意簽約對象的主體資格。當前經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類比較復雜，有必要考慮交易對方的主體資格，履行合同的能力、信用情況等。主體資格方面一定要查看一下對方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和企業(yè)參加年檢的證明資料。合同該加蓋印章的，一定要加蓋印章，并且印章要與合同列明的當事人一致。注意合同名稱與合同內(nèi)容是否一致。有些項目部使用合同統(tǒng)一文本，這本是好事，但由于對合同性質(zhì)不了解，出現(xiàn)張冠李戴的事情，為合同的履約增添了麻煩。注意用詞嚴謹，不要在合同中出現(xiàn)模棱兩可的詞句或多義詞，避免用詞不嚴謹造成的麻煩。比如，定金不能寫成訂金，約定定金則適用定金罰款，而訂金則認定為預付款，不具有擔保功能。對于總體包干的合同不能表述為：“工程承包范圍為一次性包干?！泵鞔_監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限。施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因參與人員職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同簽訂時要明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權(quán)限，特別是將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員，簽訂范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。注意列明商品、勞務(wù)、租賃物的單價。有些項目部在對外簽訂買賣合同、租賃合同、勞務(wù)分包合同時，列明的標的是多類的，但只在合同中明確合同的總價款，沒有確定具體商品、勞務(wù)、租賃物的單價，一旦合同部分履約后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履約部分標的的價款。因此，簽訂上述合同一定要列明各標的物的單價。明確違約金和賠償金的計算辦法《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償計算辦法。如只約定：“任何一方不得違約，否則由違約方承擔違約責任?！睂θ绾纬袚`約責任沒有約定。則法院實際操作時往往會視為放棄追究對方違約責任的權(quán)利。另外，約定的違約金過高、過低往往都起不以約束作用，賠償金數(shù)額要適當，不要過高，也不要過低。確定管轄法院在合同中明確管轄法院，可以避免在訴訟管轄問題上耗費時間和精力。在簽訂合同時，雙方一般比較友好，比較容易達成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭管轄法院而斗的你死我活了。實際操作時盡量選擇己方所在地法院管轄，若對方不同意，可改為“雙方所在地法院均可管轄，”盡量不要選擇對方所在地法院管轄。另外，由于仲裁具有一裁終局制的特點以及當前部分仲裁機構(gòu)操作不太規(guī)范，建議不要選擇以仲裁的方式解決糾紛。注意項目分包、轉(zhuǎn)包、掛靠合同的特殊要求。相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，掛靠是法律
規(guī)章制度相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1