【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 約定的情況下，一般認(rèn)為是債務(wù)不履行時(shí)賠償總額預(yù)定性之違約金，因此種違約金相當(dāng)于履行的替代，則請(qǐng)求之后，有如合同被履行一樣，故而不能再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。在既有賠償總額預(yù)定性之違約金又有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的場(chǎng)合，必須行使違約金請(qǐng)求權(quán)，理由在于作為損害賠償額預(yù)定之違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)該優(yōu)先適用。但是，在合同解除時(shí)，解除權(quán)人能否不主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)而逕行主張違約金請(qǐng)求權(quán)，也存在對(duì)立的觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為，合同解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，所以違約金條款也喪失所附麗的基礎(chǔ)，違約金請(qǐng)求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行考慮。⑽因此，債權(quán)人可在解除合同或者賠償額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇行其一，而且，解除合同時(shí)尚能依（臺(tái)灣地區(qū)“民法”）第260條之規(guī)定請(qǐng)求賠償。⑾肯定者認(rèn)為，合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的情形之一（合同法第91條第2項(xiàng)），按照合同法第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”規(guī)定，合同解除時(shí)，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。其中，違約金條款就可以包括在內(nèi)。因而，在我國(guó)現(xiàn)行法上，違約金并不因?yàn)楹贤獬苡绊?，仍可?qǐng)求。⑿本文認(rèn)為，對(duì)損害賠償總額預(yù)定性之違約金，基于其具有替代履行（即強(qiáng)制履行）和填補(bǔ)損害的特性，該違約金能否與合同解除同時(shí)主張，應(yīng)以賠償損失的范圍來(lái)判斷，無(wú)須考慮合同解除的溯及效力范圍。因?yàn)榧词拱凑照壑哉f(shuō)的觀點(diǎn)，即對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，難道在結(jié)算和清理?xiàng)l款中規(guī)定的義務(wù)尚未履行的情況下，合同解除后卻可以不消滅？因此，在解除權(quán)人已經(jīng)履行給付義務(wù)的情況下，能請(qǐng)求賠償履行利益的損失，當(dāng)然就可以同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)。在其部分履行給付義務(wù)的情況下，應(yīng)該適當(dāng)減少約定的違約金（也可逕行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)）。在其沒(méi)有履行給付義務(wù)的情況下，只能請(qǐng)求賠償信賴?yán)娴膿p失，故而不能同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)，解除權(quán)人只可在解除合同或者賠償總額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇一行使。五 對(duì)判例的解說(shuō)判例一的法律關(guān)系為房屋買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于一時(shí)性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已履行給付（基本開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)）55%,違約方至合同約定交付之日已根本無(wú)法交付，且該工程因質(zhì)量事故至今仍未能復(fù)工，致使桂冠公司購(gòu)買(mǎi)辦公綜合樓的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，泳臣公司構(gòu)成履行合同中的根本違約，依合同法第94條或第93條第2款的規(guī)定，桂冠公司享有合同解除權(quán)。在合同解除之前，依合同法第107條規(guī)定，桂冠公司對(duì)泳臣公司可主張履行利益的損害賠償。其范圍按照雙方約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法進(jìn)行確定，亦即“如泳臣公司無(wú)法按協(xié)議約定的時(shí)間交付工程，桂冠公司有權(quán)要求按日支付違約金，每日違約金為基本建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三”。此項(xiàng)支付違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍得請(qǐng)求？最高法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅（即直接效果說(shuō)），合同解除的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。從這個(gè)判決理由的說(shuō)明，可以知道違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)之間只能擇一行使，而且解除合同時(shí)，只能依合同法第97條之規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。但存有疑惑的是，本判例中的“工作周期違約金”、“逾期交付工程違約金”屬于合同法第114條第3款規(guī)定的“遲延履行”違約金，“辦公樓抵押違約金”屬于同法第113條第1款規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”違約金，二者皆不是同法第114條第1款規(guī)定的“履行不能”違約金，能否將他們作同一處理，尚有探究余地。最高法院還認(rèn)為，鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購(gòu)買(mǎi)辦公樓等需要支付費(fèi)用，而泳臣公司專門(mén)按照桂冠公司的要求定向建設(shè)的住宅樓和商品小區(qū)，合同不能履行后也會(huì)給泳臣公司造成一定的損失，酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬(wàn)元。從這個(gè)判決結(jié)果可以知道，最高法院將一審法院按照合同法第97條規(guī)定判決的賠償損失范圍——履行利益，改判為賠償信賴?yán)娴膿p失（尚有疑義）。盡管最高法院《意見(jiàn)》在此判決作出之前已經(jīng)出臺(tái)了，但本判例并沒(méi)有采納該《意見(jiàn)》第8條第3句的規(guī)定。判例二的法律關(guān)系為聯(lián)營(yíng)合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于繼續(xù)性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已全部履行了給付（柴里煤礦按照約定提供了資金人民幣1000萬(wàn)元），違約方收取資金后，沒(méi)有按照協(xié)議約定使用該筆資金，絲毫不履行進(jìn)口木材義務(wù)，構(gòu)成根本違約，依合同法第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，柴里煤礦享有合同解除權(quán)。在合同解除前，依合同法第107條規(guī)定，柴里煤礦對(duì)華東公司可主張履行利益的損失，對(duì)此雙方在協(xié)議中約定任何一方違約應(yīng)承擔(dān)對(duì)方總資金額20%的違約金即200萬(wàn)元，該違約金是賠償總額預(yù)定性的違約金。此項(xiàng)違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍能請(qǐng)求？最高法院認(rèn)同一審法院的觀點(diǎn)，即柴里煤礦主張合同解除、退回資金款、（要求對(duì)方）承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)，予以支持，并根據(jù)合同法第94條（法定解除權(quán)）、第107條（違約責(zé)任方式）、第114條（違約金）的規(guī)定，作出了如上判決。從本判決的適用法律和結(jié)果可以知道，本判例對(duì)合同解除的法律效果采折衷說(shuō)，對(duì)當(dāng)事人之間約定的違約金具有損害賠償總額之預(yù)定性的，則解釋為當(dāng)事人的真實(shí)意思，即以違約金的支付作為賠償損害的方法，認(rèn)為合同解除時(shí)，不影響違約金的效力，肯認(rèn)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)同時(shí)并存，并且承認(rèn)合同解除后的賠償損失范圍包括履行利益。不過(guò)存有疑惑的是，最高法院竟然沒(méi)有援引合同法第97條規(guī)定（另第114條應(yīng)當(dāng)援引至第1款），作為華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營(yíng)出資款1000萬(wàn)元的法律依據(jù)，有適用法律確有錯(cuò)誤之嫌。另外，同判例一一樣，本判例也沒(méi)有采納最高法院《意見(jiàn)》第8條第3句的規(guī)定。六 結(jié) 論合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比較靈活”的方式，對(duì)合同解除的溯及效力問(wèn)題并未作一刀切的處理，進(jìn)而言之，即不具有可操作性。在學(xué)說(shuō)上，無(wú)論是采直接效果說(shuō)，還是采折衷說(shuō)，難分伯仲。對(duì)于尚未履行的，均認(rèn)為合同關(guān)系消滅；對(duì)于已經(jīng)履行的，在恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施的情形下，針對(duì)結(jié)果而言并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。即使是對(duì)于賠償損失請(qǐng)求權(quán)而言，主張信賴?yán)娴膿p失的觀點(diǎn)，既有持合同關(guān)系溯及消滅觀點(diǎn)的學(xué)者，也有持合同關(guān)系不溯及消滅觀點(diǎn)的學(xué)者；主張賠償履行利益的損失的觀點(diǎn)，其中不乏持合同關(guān)系溯及既往觀點(diǎn)的學(xué)者，也有持合同關(guān)系不溯及既往觀點(diǎn)的學(xué)者。在實(shí)務(wù)上，如本文中的兩則判例對(duì)于合同解除的法律效果，也沒(méi)有像最高法院出臺(tái)的《意見(jiàn)》第8條第3句規(guī)定的那樣進(jìn)行處理，而是緊緊地抓住“合同性質(zhì)和履行情況”這個(gè)構(gòu)成要件要素，由法官自由裁量再作具體處理。然而不容忽視的是，通過(guò)此兩則判例，我們應(yīng)該看到判例更進(jìn)一步側(cè)重于圍繞“履行情況”而非“合同性質(zhì)”。在考察“履行情況”的情形下，沒(méi)有去注重違約方的履行情況，而是以非違約方即解除權(quán)人的“履行情況”作為自由裁量的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所謂的“同案”而作出“不同”的具體處理，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平與正義。注釋：⑴案例來(lái)源：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，2010年第5期。⑵案例來(lái)源：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，2010年第6期。⑶韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第469頁(yè)以下，第602頁(yè)。⑷胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》（第二版），法律出版社2009年版，第162頁(yè)。⑸黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第173頁(yè)。⑹[日]我妻榮：《債權(quán)各論》（上卷），中國(guó)法制出版社2007年版，第174頁(yè)。⑺崔健遠(yuǎn)：“解除權(quán)行使的法律效果”，載韓世遠(yuǎn)，[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第263頁(yè)。⑻李國(guó)光主編：《合同法釋解與適用》（上冊(cè)），新華出版社1999年版，第397頁(yè)；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第307頁(yè)；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第556頁(yè)、第653頁(yè)；黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第558頁(yè)；黃茂榮：《買(mǎi)賣(mài)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年增訂版，第441頁(yè)注91；⑼韓世遠(yuǎn)前引著，第480頁(yè)；孫森焱：《民法債編總論》（下），法律出版社2006年版，第636~637頁(yè)；史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第561頁(yè)；[日] 我妻榮前引著，第185頁(yè)；杜景林，盧諶：《德國(guó)新給付障礙法研究》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2006年版，第78頁(yè)。⑽左覺(jué)先：“論契約解除后違約金之請(qǐng)求權(quán)是否存在”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中冊(cè)），五南圖書(shū)出版社1984年版，第855頁(yè)以下。⑾孫森焱前引著，第609頁(yè)注33；曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第416頁(yè)。⑿韓世遠(yuǎn)前引著，第602頁(yè)。另參見(jiàn)孫森焱前引著，第609頁(yè)；史尚寬前引著，第325頁(yè)、第521頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第257頁(yè)。 廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案 博主注：本案中，當(dāng)事人雙方對(duì)于違約責(zé)任進(jìn)行了約定。法院最終判決解除合同，但對(duì)于違約責(zé)任一塊卻沒(méi)有支持。在實(shí)踐中，一些案件在處理時(shí)，盡管解除合同，但對(duì)于違約責(zé)任這一塊認(rèn)為是一個(gè)已經(jīng)即成的事實(shí)，因此可以要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。如按這個(gè)案件的判決，則不能要求，只能要求賠償損失，而這時(shí)損失的數(shù)額可能還沒(méi)有違約金的數(shù)額多，這在訴訟時(shí)要多考慮。另外，如果當(dāng)事人在合同中明確約定，即使解除合同，另一方仍然要承擔(dān)違約責(zé)任，此時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定？個(gè)人意見(jiàn)是應(yīng)按當(dāng)事人約定處理。另外二審對(duì)于損失數(shù)額計(jì)算一塊進(jìn)行了更改。一審時(shí)未支持利息損失，而是按評(píng)估數(shù)額全額支持了另行購(gòu)買(mǎi)房屋的差價(jià)損失。二審時(shí)，則支持了利息的損失，但對(duì)于房屋差價(jià)的損失則只是支持了一部分。從判決中看，二審主要考慮的是，房屋是按照原告的要求設(shè)計(jì)建筑的，如今原告不要后，被告自身也有一定損失，因此酌定減少了損失。本案中，如果將雙方的損失都計(jì)算，還是要根據(jù)造成合同解除的原因來(lái)考慮雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小。如果是被告全部責(zé)任的話，理應(yīng)承擔(dān)所有的損失。[裁判摘要]《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任。 最高人民法院民事判決書(shū)　(2009)民一終字第23號(hào)　　上訴人(原審被告)：廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。　　法定代表人：程海裕，該公司董事長(zhǎng)?！　∥写砣耍簞⒅竞?，北京市尚公律師事務(wù)所律師?！　∥写砣耍簹W陽(yáng)澤明，廣天一律師事務(wù)所律師?！　”簧显V人(原審原告)：廣西桂冠電力股份有限公司?！　》ǘù砣耍簵顟c，該公司董事長(zhǎng)?！　∥写砣耍簭埥?，北京市煒衡律師事務(wù)所律師?！　∥写砣耍何盒忝?，北京市煒衡律師事務(wù)所律師?！　∩显V人廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司 (以下簡(jiǎn)稱泳臣公司)與被上訴人廣西桂冠電力股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱桂冠公司)房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院于2008年12月25日作出 (2007)桂民一初字第2號(hào)民事判決。泳臣公司對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2009年5月26日進(jìn)行了開(kāi)庭審理，泳臣公司的委托代理人劉志洪、歐陽(yáng)澤明，桂冠公司的委托代理人張杰、魏秀敏到庭參加了訴