工程分包合同涉及法律問題的參考意見(編輯修改稿)
2025-06-23 18:14 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 38條（23）都對違法分包合同應承擔的法律后果做了相應的規(guī)定：直接導致合同無效。雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯方承擔，一般情況下，分包的發(fā)包方應承擔主要責任。（《司法解釋》第四條（4）），由發(fā)包方和分包方承擔連帶責任。（《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條（24）） 行政處罰。將承包的工程轉包或者違法分包的，行政機關可以責令改正，沒收違法所得，%以上1%以下的罰款?？梢载熈钔I(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。(《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第37條（25）、《司法解釋》第4條（4）)[管理建議]有了以上的分析，作為工程總承包單位，我們在進行建筑工程分包及其管理時，應注意以下幾個方面的問題：分包商的選擇及管理。分包商作為分包合同重要的相對人，是分包工程的實際履行人，在分包合同的履行過程中起著非常重要的作用，由于分包方與總包方一起就建設工程的質(zhì)量對業(yè)主負責，因此分包和工程質(zhì)量也直接影響總包方權利的實現(xiàn)。因此建立合格的分包商名錄，選擇優(yōu)質(zhì)的分包商，對分包商信用、履約情況進行跟蹤管理是十分必要的。個人承包工程被法律所明令禁止，且個人的風險承受能力、履約能力極其有限，因此應當予以杜絕。分包合同的簽訂。分包合同作為工程分包的合同載體，一般由建設方、總包方、分包方共同簽訂，三方均簽字蓋章確認并保存。分包合同載明了的工程的內(nèi)容、工程范圍、工期、工程價款、違約等內(nèi)容，分包合同的約定是對業(yè)主、總包方、分包方均有約束力的。關于工程內(nèi)容的約定，是決定分包合同是否合法的一個重要因素，而業(yè)主的簽字蓋章，表明了業(yè)主對工程分包的了解和認可，這些都是分包合同有效的前提。關于工程范圍、工程價款的規(guī)定，是確定分包方最終結算的依據(jù)，關于工期、違約的約定，不僅是對分包方的約束，也是各方權利得以實現(xiàn)的保障。因此在分包合同的簽訂過程中，各方進行充分的溝通協(xié)商，完善合同條款，排除合同風險，也是保障自身的權益。需特別指出的是，實踐中會出現(xiàn)分包方中途退場的問題，為防止分包方在退場前留有伏筆，待結算后立即起訴發(fā)包方并進行財產(chǎn)保全，索要工程款；或者故意拖延工期逼發(fā)包方按其要求結算；或者故意制造難題，加大總包成本；或不解除合同，也不結算等種種損害總包利益的情形，在簽訂分包建立合理的分包方中途退場機制，明確約定中途退場的程序和處理辦法，理清其中的權利義務關系，做好事先防范，不讓分包商牽著鼻子走。分包合同的履行。分包合同一旦簽訂，就在合同雙方之間形成權利義務關系，而雙方圍繞合同的履行，會產(chǎn)生一系列的事實和依據(jù)，而這些事實和依據(jù)，可能是對我方有利的，也有可能是不利的。在分包合同的履行過程中，排除對我方不利的風險，將對我方有利的事實形成書面的得到對方確認的文字性的依據(jù)，對于那些需要對方簽字或者蓋章確認的書面文件，及時簽字蓋章并注意保存，而對于那些可能發(fā)生糾紛的問題或者有爭議的事實，應當采取書面形式告知，并通過郵寄、公證、拍照、錄像、錄音等多種方式取得和保存資料，減小可能發(fā)生的風險，必要時及時上報請示。對于工程過程中作廢的合同、函件、簽單等應當及時銷毀，重要的文件資料及時歸檔保存；對于工程量、單價、費用、稅金等在工程中應當及時明確，并取得經(jīng)過簽字或者蓋章確認的有效記錄；而對于口頭達成的協(xié)議、口頭回復的問題應當及時形成書面的文字性的記錄并加以確認；對于履約過程中重要的節(jié)點、或者導致合同變更或者履約過程變更的可能使工程價款、工期、其他權利義務關系發(fā)生變化的事項及時加以記錄保留相關有效的依據(jù)；對于合同履行過程中對方有先履行義務的我方義務應當在對方履行完畢后我方再予履行，在對方不履行其所有義務及時督促履行，對于拒不履行的應當通過書面方式予以督促并保存送達記錄。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第57條規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。因此即使合同無效，雙方在合同中約定的訴訟管轄條款仍然有效，因此分包合同中的訴訟管轄條款，應當由各單位法務部審定，選擇與己有利的管轄法院或仲裁委員會。最后，需要強調(diào)的是，除了合法的專業(yè)分包、勞務分包受法律保護之外，轉包、肢解發(fā)包、超越資質(zhì)承包、無資質(zhì)承包、個人承包、未經(jīng)許可分包、分包再分包、借用資質(zhì)承包等行為均違反法律禁止性規(guī)定，所簽訂的分包合同、承包合同都是無效合同，根據(jù)法律規(guī)定應當沒收非法所得，并受到行政處罰。因此在實踐中，我們應當依法簽訂分包合同，避免違法分包帶來的法律風險。備注：（1）《建筑法》第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！ 〗ㄖこ炭偝邪鼏挝话凑湛偝邪贤募s定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！ 〗箍偝邪鼏挝粚⒐こ谭职o不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（2）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包?！ ”巨k法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下
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