【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 答： (1)這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同締約過(guò)失責(zé)任以當(dāng)事人之問(wèn)通過(guò)接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，而侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會(huì)交往中，并不需要當(dāng)事人之間存 在任何關(guān)系，而且一般與合同無(wú)關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系。所以侵權(quán)行為責(zé)任不存在締約過(guò)失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，這是兩種責(zé)任的重要區(qū)別。 (2)締約過(guò)失行為與侵權(quán)行為所違反的義務(wù)性質(zhì)不同。 (3)損害賠償范圍不同締約過(guò)失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍是包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問(wèn)題。 (4)承擔(dān)責(zé)任的類型或形式不同締約過(guò)失責(zé)任形式只能是賠償損失，沒(méi)有其他責(zé)任類型或形式；違約責(zé)任的承擔(dān)形式 除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險(xiǎn)、消除影響、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任形式。 來(lái) 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 32 某建筑公司與某商品混凝土廠簽訂了～份商品混凝土采購(gòu)合同，合同雙方發(fā)生爭(zhēng)議，由仲裁機(jī)關(guān)仲裁。后該買賣合同因商品混凝土廠的原因未生效，而混凝土未及時(shí)到場(chǎng)，給建筑公司造成直接損失，請(qǐng)問(wèn)：該建筑公司準(zhǔn)備要求對(duì)方賠償損失，但不清楚主合同未生效，仲裁協(xié)議是否生效 ? 答：該公司 可以申請(qǐng)仲裁。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，主合同無(wú)效或未生效，不影響合同中解決爭(zhēng)議條款的效力。仲裁條款與其所從屬的主合同是兩個(gè)相互獨(dú)立的合同，主合同是否生效對(duì)仲裁條款無(wú)約束力。所以該建筑公司請(qǐng)求仲裁合理又合法。 協(xié)議與合同有什么區(qū)別 ? 答：合同與協(xié)議是同一概念，協(xié)議是人們?cè)谏钪幸环N習(xí)慣叫法，類似的提法還有契約，如房契、地契。實(shí)踐中，合同可以以不同的名稱出現(xiàn)，如合同、合同書(shū)、協(xié)議、協(xié)議書(shū)、備忘錄等，名字并不重要，關(guān)鍵是看其內(nèi)容和法律關(guān)系。 《合同法》第 2 條對(duì)合同所作的定義是 “平等主體的自然 人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 ”。由此可見(jiàn)，合同就是具有特定內(nèi)容的協(xié)議，用來(lái)約定當(dāng)事人相互之問(wèn)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。同樣具備上述特征的協(xié)議就是合同。 上學(xué)吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 33 請(qǐng)解釋一下債權(quán)的概念。 答：債權(quán)是一個(gè)地地道道的法律術(shù)語(yǔ)，與我們平常所理解的 “欠債 ”含義有所不同。它在法律上的定義是： “債權(quán) ”是一方請(qǐng)求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。通俗地說(shuō)，債權(quán)就是你可以要求他人做某件事，或者要求他人不做某件事的權(quán)利。提出要求的一方就是 “債權(quán) 人 ”，被要求的一方就是 “債務(wù)人 ”。 欠債僅僅指欠錢，就是所謂的欠債還錢。而你對(duì)某人享有債權(quán)，則這種債權(quán)不僅可以是別人欠了你的錢，而且還可以是別人欠了你的房子等財(cái)產(chǎn)，還可以是別人欠了為你提供勞動(dòng)，甚至還可以是別人欠了向你賠禮道歉等，所以你有權(quán)要求他們?nèi)プ鲞@些事。由此可見(jiàn)，債權(quán)的意思包含了欠債的意思。 請(qǐng)舉例說(shuō)明同時(shí)履行抗辯權(quán) 。 答： “一手交錢，一手交貨 ”的法律依據(jù)就是同時(shí)履行抗辯權(quán)。 你與對(duì)方約定一手交錢一手交貨，對(duì)方未交貨之前，你有權(quán)拒絕支付貨款。在對(duì)方未全部交付貨物的時(shí)，你有 權(quán)拒絕交付其余貨款。 《合同法》第 66條規(guī)定： “當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 ”這就是同時(shí)履行抗辯權(quán)。約定同時(shí)履行的相當(dāng)義務(wù)，對(duì)方不履行，你有權(quán)不履行。 但是，同時(shí)履行是有極大弊端的。事實(shí)的履行上總是有先有后，絕對(duì)的同時(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的。尤其是雙方當(dāng)事人極不信任的情況下約定同時(shí)履行，在合同履行過(guò)程中就會(huì)因?yàn)槁男袝r(shí)問(wèn)問(wèn)題嚴(yán)重扯皮。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 34 實(shí)踐中有人提出，按《合同法》規(guī)定，合同是可以轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程合同也屬合同法的調(diào)整，因此工程轉(zhuǎn)包是可以的，這種觀點(diǎn)對(duì)嗎 ? 答：這種觀點(diǎn)肯定不對(duì)。這是和現(xiàn)行法律相違背的。 《合同法》第 79 條規(guī)定；債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： ① 性質(zhì)； ② 約定； ③ 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。 而《建筑法》第 28 條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。因此，建設(shè)工程施工合同既不能轉(zhuǎn)讓，更不得轉(zhuǎn)包工 程。 上學(xué)吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 請(qǐng)舉例說(shuō)明 “當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”而應(yīng)解除合同的情形。 答：該款實(shí)際上分為兩種情況。 (1)遲延履行影響到合同目的的實(shí)現(xiàn)，那么不需要經(jīng)過(guò)催告程序，便可以解除合同。遲延履約是否導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)考慮時(shí)間對(duì)合同的重要性。如果時(shí)間因素對(duì)當(dāng)事人的締約目的的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，違反了規(guī)定的交貨期限將導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)就可以解 除合同。例如，中秋節(jié)要開(kāi)一個(gè)晚會(huì)，我跟商店訂了一個(gè)合同，要求他們?cè)?8 月 15 日晚上送來(lái)月餅，最后他到 8 月 16 日晚上才送來(lái)了。 他說(shuō)他只是晚了一天，沒(méi)有什么關(guān)系。雖然只是晚了一天，但是我訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)了，所以可以解除合同。這就是不管期限的長(zhǎng)短，關(guān)鍵是要看這個(gè)遲延是不是使當(dāng)事人訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)。如果出現(xiàn)了這種情況，使他的訂約目的不能實(shí)現(xiàn)的話，這就構(gòu)成了根本違約，另一方可以解除合同。 (2)有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。例如，訂立合同應(yīng)交付 10臺(tái)設(shè)備而只交付了 8 臺(tái)，因?yàn)樯俳涣?2臺(tái)造成了整個(gè)工程不能正常進(jìn)行，這樣訂約目的就不能實(shí)現(xiàn)。如果債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成根本違約、導(dǎo)致訂約目的不能實(shí)現(xiàn)，就能解除合同。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 35 如果簽訂一個(gè)施工承包合同，合同中應(yīng)包括哪些主要內(nèi)容 ? 答：施工承包合同應(yīng)包括以下主要內(nèi)容。 (1)施工承包合同文件：由三部分組成，協(xié)議書(shū)、通用條款、專用條款。 (2)發(fā)包方的責(zé)任和義務(wù)。 (3)承包方的責(zé)任和義務(wù)。 (4)進(jìn)度控制的主要條款內(nèi)容包括工期、進(jìn)度計(jì)劃、竣工驗(yàn)收等。 (5)質(zhì)量控翩的主要條款內(nèi)容包括工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、隱蔽工程和中間驗(yàn)收、工程試車竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修、材料設(shè)備供應(yīng)等。 (6)費(fèi)用控制的主要條款內(nèi)容包括 合同價(jià)款、預(yù)付款、進(jìn)度款、變更價(jià)款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保證金等。 根據(jù)我國(guó)《合同法》和《仲裁法》規(guī)定，如果當(dāng)事人對(duì)仲裁結(jié)果不服的，可以向法院提出訴訟。是否正確 ? 答：不正確。 因?yàn)楦鶕?jù)仲裁的 “一裁終局 ”原則，如果當(dāng)事人僅是對(duì)仲裁結(jié)果不服，而又不能證明仲裁有教材中所列撤銷仲裁的 6 種情況，那么當(dāng)事人是不能夠向法院提出訴訟的。 注意區(qū)別，執(zhí)行仲裁是 “一裁終局 ”的原則，而執(zhí)行訴訟則是 “兩審終審 ”的制度。 上學(xué)吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 36 締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成當(dāng)中講：承擔(dān)締約過(guò) 失一方應(yīng)當(dāng)有過(guò)錯(cuò)，這種過(guò)錯(cuò)主要表現(xiàn)為違反先合同義務(wù)。先合同義務(wù)書(shū)中已解釋但還是不理解，請(qǐng)老師再進(jìn)一步幫我解釋一下。 答：例如：甲得知乙與丙擬簽訂一合同，便與丙以更低價(jià)進(jìn)行假意磋商，促使丙放棄與乙簽合同的意向，待乙退出后，又以借口放棄磋商，使丙遭受損失，這就是一個(gè)典型的因違反先合同義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的例子。 能否舉個(gè)例子來(lái)幫助理解債務(wù)相互抵消。 答：債務(wù)相互抵消是指二人互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅。舉個(gè)例子不太嚴(yán)密，但是可以幫助理解 ： C 是 A的子公司， A對(duì) B 有 100 萬(wàn)元債權(quán)， c 對(duì) B 有 100 萬(wàn)元債務(wù)， A將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給 C 公司，則 B、 C問(wèn)債務(wù)可以抵消。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 37 仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁委員會(huì)由什么人設(shè)立，是民間組織、常設(shè)機(jī)構(gòu)還是臨時(shí)機(jī)構(gòu) ?仲裁庭、仲裁委員會(huì)主任及仲裁員是否都是合同約定的臨時(shí)組成的機(jī)構(gòu)和人員 ?如何理解 ? 答：我國(guó)仲裁法規(guī)定的仲裁是機(jī)構(gòu)仲裁，常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)是仲裁委員會(huì)。仲裁機(jī)構(gòu)一般都是民間組織，仲裁員不是由國(guó)家任命的，一般是由各常設(shè)機(jī)構(gòu)列出仲裁人員名單，由雙方當(dāng)事人在仲裁員名單中指定。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 38 請(qǐng)問(wèn)建設(shè)工程項(xiàng)目的各個(gè)階段是怎樣劃分的 ? 答：一個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目自 “項(xiàng)目開(kāi)始 ”至 “項(xiàng)目完成 ”，按時(shí)間順序大致分兩個(gè)大階段，六個(gè)小階段。六個(gè)小階段是指： (1)決策階段：分為編制項(xiàng)目建議書(shū)階段和編制可行性研究報(bào)告階段； (2)設(shè)計(jì)準(zhǔn)備階段：編制設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū)； (3)設(shè)計(jì)階段：分為初步設(shè)計(jì)、技術(shù)設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)三個(gè)階段； (4)施工階段：項(xiàng)目施工； (5)動(dòng)用前準(zhǔn)備階段：竣工驗(yàn)收； (6)保修階段：從動(dòng)用開(kāi)始到保修期 結(jié)束。兩個(gè)大階段是指：項(xiàng)目決策階段： (1)階段；項(xiàng)目實(shí)施階段： (2)～ (6)階段。要說(shuō) “一個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目的全壽命周期 ”就應(yīng)該再加上 “使用階段 ”。 上學(xué)吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 招標(biāo)階段是指以上哪一階段 ? 答：如果嚴(yán)格按建設(shè)工程項(xiàng)目的劃分階段來(lái)說(shuō)，招投標(biāo)工作分散在設(shè)計(jì)前的準(zhǔn)備階段、設(shè)計(jì)階段和施工階段中進(jìn)行，因此不能單獨(dú)列為招投標(biāo)階段。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 39 教材中提到的必須招標(biāo)的范圍： “使用國(guó)家投資或融資的項(xiàng)目 ”怎么能算是強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目 ?它并沒(méi)有說(shuō)明是占控股或主導(dǎo)地位 ? 答：《招標(biāo)投 標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目 …… ，必須進(jìn)行招標(biāo)： (一 )大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； (二 )全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； (三 )這與是否控股或占主導(dǎo)地位沒(méi)有關(guān)系。如果控股或占主導(dǎo)地位，則必須公開(kāi)招標(biāo) (針對(duì)的是公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo) )。 關(guān)于必須招標(biāo)的內(nèi)容中有一條是：勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)。單項(xiàng)合同估算價(jià)在 50萬(wàn)人民幣以上的必須招標(biāo)。這里是指采購(gòu)為勘察，設(shè)計(jì)，監(jiān)理部門所用的物品、工具、設(shè)備等設(shè)施費(fèi)用的數(shù) 額，還是這三個(gè)部門承包工程的服務(wù)價(jià)款的數(shù)額呢 ? 答：指的是服務(wù)價(jià)款的數(shù)額。之所以用了 “采購(gòu) ”這個(gè)詞，是將勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)看做一個(gè)產(chǎn)品來(lái)進(jìn)行采購(gòu)。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 40 教材中： “招標(biāo)階段主要工作內(nèi)容 (2)資格預(yù)審程序 l)招標(biāo)人依據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)編寫(xiě)資格預(yù)審文件。 ”好像這一條不是招標(biāo)階段的工作內(nèi)容，前面編寫(xiě)招標(biāo)有關(guān)文件里含編制資格預(yù)審文件，應(yīng)屬于招標(biāo)準(zhǔn)備階段的工作內(nèi)容 ? 答：資格預(yù)審文件的編寫(xiě)確實(shí)屬于招標(biāo)準(zhǔn)備階段的工作。實(shí)際上教材想說(shuō)明的是招標(biāo)階段的主要工作有： …… 只不過(guò)在資格預(yù)審中它又穿插了一個(gè)資格預(yù)審程序，而這個(gè)完整的程序又必須從編制資格預(yù)審文件開(kāi)始。這是教材編寫(xiě)中難以回避的問(wèn)題，涉及內(nèi)容的完整性，不要深究。 教材中的招標(biāo)方式只有 “公開(kāi)招標(biāo) ”和 “?邀請(qǐng)招標(biāo) ”，為什么沒(méi)有 “議標(biāo) ”?我的實(shí)際工作中大約 40％的項(xiàng)目都是通過(guò)議標(biāo)搞成的，為什么不照顧現(xiàn)實(shí) ? 答：《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)方式分兩類：公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。 上學(xué)吧： 上學(xué)吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復(fù)習(xí)資料下載： 招標(biāo)方式中公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)就不用說(shuō)了，看教材就行，而議標(biāo)類似于詢價(jià)比價(jià)，區(qū)別在于事先準(zhǔn)備有招標(biāo)文件。其特點(diǎn) 是程序簡(jiǎn)單，隨意性大，公正性較差。依我的理解：議標(biāo)就是在不公開(kāi)的場(chǎng)合下，通過(guò)雙方協(xié)商而達(dá)成的一種招投標(biāo)方式。這種方式存在很多問(wèn)題，不公開(kāi)、不透明，被稱為 “暗箱操作 ”，有助于腐敗的發(fā)生。國(guó)際招投標(biāo)中不會(huì)有議標(biāo)存在。為體現(xiàn)招標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的 “公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用 ”原則，招標(biāo)應(yīng)普遍應(yīng)采用公開(kāi)招標(biāo)，特別情況采用邀請(qǐng)招標(biāo)，議標(biāo)則不宜采用。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 41 我國(guó)工程勘察、設(shè)計(jì)單位都有那些資質(zhì)類別和等級(jí) ? 答：建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)分為工程勘察資質(zhì)和工程設(shè)計(jì)資質(zhì)兩大類。其 分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)按單位資歷和信譽(yù)、技術(shù)力量、技術(shù)水平、技術(shù)裝備及應(yīng)用水平、管理水平、業(yè)務(wù)成果等六方面考核確定。 工程勘察資質(zhì)分綜合類、專業(yè)類、勞務(wù)類三類。其中綜合類包括工程勘察所有專業(yè)，其資質(zhì)只設(shè)甲級(jí)；專業(yè)類是指巖土工程、水文地質(zhì)工程、工程測(cè)量等專業(yè)中某一項(xiàng)或