【正文】 招標文件中直接加 2 分，這不利于競爭，仍然是歧視性條款。其中綜合類資質(zhì)不設(shè)級別；行業(yè)類資質(zhì)除建筑工程、市政公用、水利和公路等行業(yè)設(shè)甲、乙、丙三個級別外，其他一般只設(shè)甲、乙兩級；專 項類資質(zhì)一般也設(shè)甲、乙、丙三個級別。其中綜合類包括工程勘察所有專業(yè)，其資質(zhì)只設(shè)甲級；專業(yè)類是指巖土工程、水文地質(zhì)工程、工程測量等專業(yè)中某一項或全部，其資質(zhì)一般設(shè)甲、乙兩個級別；勞務(wù)類不分級別，指巖土工程治理、工程鉆探、鑿井等。其 分級標準按單位資歷和信譽、技術(shù)力量、技術(shù)水平、技術(shù)裝備及應(yīng)用水平、管理水平、業(yè)務(wù)成果等六方面考核確定。為體現(xiàn)招標活動應(yīng)當遵循的 “公開、公平、公正和誠實信用 ”原則，招標應(yīng)普遍應(yīng)采用公開招標，特別情況采用邀請招標，議標則不宜采用。這種方式存在很多問題，不公開、不透明，被稱為 “暗箱操作 ”，有助于腐敗的發(fā)生。其特點 是程序簡單，隨意性大，公正性較差。 教材中的招標方式只有 “公開招標 ”和 “?邀請招標 ”，為什么沒有 “議標 ”?我的實際工作中大約 40％的項目都是通過議標搞成的，為什么不照顧現(xiàn)實 ? 答：《招標投標法》規(guī)定招標方式分兩類：公開招標和邀請招標。實際上教材想說明的是招標階段的主要工作有： …… 只不過在資格預審中它又穿插了一個資格預審程序，而這個完整的程序又必須從編制資格預審文件開始。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 40 教材中： “招標階段主要工作內(nèi)容 (2)資格預審程序 l)招標人依據(jù)項目的特點編寫資格預審文件。這里是指采購為勘察，設(shè)計，監(jiān)理部門所用的物品、工具、設(shè)備等設(shè)施費用的數(shù) 額，還是這三個部門承包工程的服務(wù)價款的數(shù)額呢 ? 答：指的是服務(wù)價款的數(shù)額。 關(guān)于必須招標的內(nèi)容中有一條是：勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 39 教材中提到的必須招標的范圍： “使用國家投資或融資的項目 ”怎么能算是強制招投標的項目 ?它并沒有說明是占控股或主導地位 ? 答：《招標投 標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目 …… ，必須進行招標： (一 )大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； (二 )全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； (三 )這與是否控股或占主導地位沒有關(guān)系。要說 “一個建設(shè)工程項目的全壽命周期 ”就應(yīng)該再加上 “使用階段 ”。六個小階段是指： (1)決策階段：分為編制項目建議書階段和編制可行性研究報告階段； (2)設(shè)計準備階段：編制設(shè)計任務(wù)書； (3)設(shè)計階段：分為初步設(shè)計、技術(shù)設(shè)計、施工圖設(shè)計三個階段； (4)施工階段：項目施工； (5)動用前準備階段：竣工驗收； (6)保修階段：從動用開始到保修期 結(jié)束。仲裁機構(gòu)一般都是民間組織，仲裁員不是由國家任命的，一般是由各常設(shè)機構(gòu)列出仲裁人員名單，由雙方當事人在仲裁員名單中指定。舉個例子不太嚴密，但是可以幫助理解 ： C 是 A的子公司， A對 B 有 100 萬元債權(quán)， c 對 B 有 100 萬元債務(wù)， A將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給 C 公司，則 B、 C問債務(wù)可以抵消。 能否舉個例子來幫助理解債務(wù)相互抵消。先合同義務(wù)書中已解釋但還是不理解，請老師再進一步幫我解釋一下。 注意區(qū)別，執(zhí)行仲裁是 “一裁終局 ”的原則，而執(zhí)行訴訟則是 “兩審終審 ”的制度。是否正確 ? 答：不正確。 (6)費用控制的主要條款內(nèi)容包括 合同價款、預付款、進度款、變更價款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保證金等。 (4)進度控制的主要條款內(nèi)容包括工期、進度計劃、竣工驗收等。 (2)發(fā)包方的責任和義務(wù)。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 35 如果簽訂一個施工承包合同，合同中應(yīng)包括哪些主要內(nèi)容 ? 答：施工承包合同應(yīng)包括以下主要內(nèi)容。例如，訂立合同應(yīng)交付 10臺設(shè)備而只交付了 8 臺，因為少交了 2臺造成了整個工程不能正常進行，這樣訂約目的就不能實現(xiàn)。如果出現(xiàn)了這種情況，使他的訂約目的不能實現(xiàn)的話，這就構(gòu)成了根本違約，另一方可以解除合同。雖然只是晚了一天，但是我訂約的目的不能實現(xiàn)了，所以可以解除合同。例如，中秋節(jié)要開一個晚會，我跟商店訂了一個合同，要求他們在 8 月 15 日晚上送來月餅，最后他到 8 月 16 日晚上才送來了。遲延履約是否導致合同目的不能實現(xiàn)，應(yīng)考慮時間對合同的重要性。 答：該款實際上分為兩種情況。因此，建設(shè)工程施工合同既不能轉(zhuǎn)讓，更不得轉(zhuǎn)包工 程。 《合同法》第 79 條規(guī)定；債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： ① 性質(zhì)； ② 約定； ③ 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 34 實踐中有人提出，按《合同法》規(guī)定，合同是可以轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程合同也屬合同法的調(diào)整，因此工程轉(zhuǎn)包是可以的，這種觀點對嗎 ? 答：這種觀點肯定不對。事實的履行上總是有先有后，絕對的同時是難以實現(xiàn)的。約定同時履行的相當義務(wù)，對方不履行，你有權(quán)不履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。在對方未全部交付貨物的時，你有 權(quán)拒絕交付其余貨款。 答： “一手交錢，一手交貨 ”的法律依據(jù)就是同時履行抗辯權(quán)。由此可見，債權(quán)的意思包含了欠債的意思。 欠債僅僅指欠錢，就是所謂的欠債還錢。通俗地說，債權(quán)就是你可以要求他人做某件事，或者要求他人不做某件事的權(quán)利。 答：債權(quán)是一個地地道道的法律術(shù)語，與我們平常所理解的 “欠債 ”含義有所不同。同樣具備上述特征的協(xié)議就是合同。 《合同法》第 2 條對合同所作的定義是 “平等主體的自然 人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 ”。 協(xié)議與合同有什么區(qū)別 ? 答：合同與協(xié)議是同一概念，協(xié)議是人們在生活中一種習慣叫法，類似的提法還有契約，如房契、地契。仲裁條款與其所從屬的主合同是兩個相互獨立的合同，主合同是否生效對仲裁條款無約束力。后該買賣合同因商品混凝土廠的原因未生效，而混凝土未及時到場，給建筑公司造成直接損失，請問：該建筑公司準備要求對方賠償損失，但不清楚主合同未生效，仲裁協(xié)議是否生效 ? 答：該公司 可以申請仲裁。 (4)承擔責任的類型或形式不同締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式；違約責任的承擔形式 除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險、消除影響、排除妨礙、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式。 (3)損害賠償范圍不同締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失。所以侵權(quán)行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎(chǔ)，這是兩種責任的重要區(qū)別。 來 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 31 如何區(qū)分締約過失責任與侵權(quán)責任 ? 上學吧： 上學吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復習資料下載： 答： (1)這兩種責任形成的基礎(chǔ)和條件不同締約過失責任以當事人之問通過接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，而侵權(quán)責任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存 在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)。 (3)歸責原則不同違約責任主要適用無過錯責任原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有 在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責任。 (2)責任承擔形式不同 違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例等。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責任。 下列情形的格式條款無效： (1)提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效； (2)造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效； (3)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 30 如何區(qū)分締約過失責任與違約責任 ? 答：締約過失責任與違約責任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責任，區(qū)分如下。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。違反提請注意義務(wù)的，該格式條款不生效。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 29 《合同法》對格式條款的提供人有哪些限制 ? 上學吧： 上學吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復習資料下載： 答：《合同法》 規(guī)定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 28 何謂 “實質(zhì)性變更 ”? 答：有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報酬、履行期限、地點和方式、違約責任和解決爭議的方式的變更都是對要約的實質(zhì)性變更，除此之外的其他變更為非實質(zhì)性變更。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。 舉例解釋代位權(quán)？ 答：如建設(shè)單位拖欠施工單位工程款，施工單位拖欠施工人員工資，而施工單位不向建設(shè)單位追討，同時，也不給施工人員發(fā)放工資，則施工人員有權(quán)向人民法院請求以自己的名義直接向建設(shè)單位追討，施工人員就是在行使代位權(quán)。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 27 請簡要介紹一下仲裁和訴訟的不同。 （ 5）及時 |生根據(jù)有關(guān)規(guī)定，仲裁機構(gòu)原則上在仲裁庭組成之日起 4 個月內(nèi)作出裁決，而且一裁終局。裁決書 一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。 （ 3）保密性仲裁一般不公開審理，可以維護當事人的形象和聲譽。仲裁委員會依法獨立行使仲裁權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁機構(gòu)不予受理；雙方達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，法院不予受理。 建設(shè)工程合同的特征： (1)合同主體的特殊性； (2)合同標的物的特殊性； (3)合同履行期長。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 25 什么是建設(shè)工程合同 ? 答：建設(shè)工程合同，也稱建設(shè)工程承包合同，是指建設(shè)單位與工程建設(shè)企業(yè)為完成約定的工程建設(shè)項目，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。為了避免這種情況，《合同法》規(guī)定，訂立合同后當事人與其他法人或組織合并的，合同的權(quán)利和義務(wù)由合并后的新法人或組織繼承，合同仍然有效。 上學吧： 上學吧為您提供 監(jiān)理工程 師考試復習資料下載： 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 24 如果某公司與他人訂立合同后，在履行的過程中合并或者分立了，其 合同權(quán)利和義務(wù)該由誰承擔，如何承擔 ? 答：當事人分立和合并不僅是現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的情況，也是容易出現(xiàn)糾紛的問題。例如，合同內(nèi)容、形式由當事人約定，合同生效后當事人對質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，首先是由當事人協(xié)議補充。建設(shè)工程合同內(nèi)容中的質(zhì)量條款，必須符合國家的質(zhì)量標準。對強制性規(guī)定當事人在合同活動中是必須執(zhí)行的。依法保護當事人的合法權(quán)益同依法禁止濫用民事權(quán)利是對立統(tǒng)一的。所以說，遵守法律原則和自愿原則是不矛盾的。《合同法》上有要約與承諾制度，在要約與承諾的效力、合同的成立與生效以及締約中的有關(guān)問題上，都有相當明確的規(guī)定。如果買桃的說： “1元一斤太貴， 8角一斤賣不賣 ?”這句問話是 “要約邀請 ”，賣桃說道： “8角 就 8角，要不要 ?”，這是 “新要約 ”。賣桃的問話是 “要約 ”，買桃的回答是 “承諾 ”。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 22 如何訂立一個合同 ? 答：日常生活中合同無處不在，我們舉例說明一個口頭形式的合同訂立過程：一個賣桃的問買桃的： “我這桃 1 元一斤，要不要 ?”買桃的說： “要 ”。 (3)合同是從法律上明確 當事人之間特定權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的文件。 合同具有以下法律特征： (1)合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定。所以此處說 “承包商人身傷害 ”屬一切險的責任范圍。 2020 年監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理典型答疑 20 教材中說 “建筑工程一切險 ”是屬于 “財產(chǎn)保險合同 ”，為什么又說 “承包商人身傷害 ”屬一切險的責任范圍 ? 答：建筑工程一切險往往還加保第三者責任險。 法人對外承擔有限責任，即承擔責任的最大限額即自己現(xiàn)有的財產(chǎn)，如現(xiàn)有財產(chǎn) 8000萬元，而到期債務(wù) 1 億元，那就通過破產(chǎn)程序也只承擔 8000 萬元的債務(wù)?？傊?，監(jiān)護是一種全面的、 連續(xù)的、綜合的法律保護制度，而法定代理主要是針對民事活動的參加而設(shè)立的法律制度，它包含在監(jiān)護制度當中。 監(jiān)護制度則是從被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)兩方面對被監(jiān)護人實施全方