【文章內容簡介】 河南種子案——中央與地方、人大與法院法官對法律適用的選擇權王磊一、本案是否存在上下位法之間的抵觸在我國的司法實踐中，由法院直接宣告地方性法規(guī)某些條款無效的并不多見。但近年來，由于下位法即地方條例、規(guī)定與上位法即國家法律發(fā)生抵觸的事例較多，因此法官該如何選擇適用法律的問題逐漸增多，卻是一個不爭的事實。本案到底是否存在法律的抵觸呢? 筆者認為，“種子案”涉及四個位階的法律文件，它們分別是:《種子法》、《中華人民共和國種子管理條例》(以下簡稱《種子管理條例》) 、《農作物種子管理條例》、《河南省物價局、農業(yè)廳關于制定主要農作物種子價格管理辦法的通知》(以下簡稱《通知》) ?！斗N子法》是2000 年7 月8 日全國人大常委會通過并于2001 年12 月1 日起施行。《種子管理條例》是1989 年3 月13 日國務院發(fā)布，但該行政法規(guī)已被2000 年制定的《種子法》所廢止?！掇r作物種子管理條例》(試行) 于1984 年4 月27 日正式實施，1989 年11 月8 日《農作物種子條例》正式實施，1993 年10 月22 日河南省八屆人大常委會第4 次會議根據(jù)《農業(yè)法》、《農業(yè)技術推廣法》和國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際情況，決定對《農作物種子管理條例》作了修改和補充。1997 年5 月23 日河南省八屆人大常委會第26次會議根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，決定對《農作物種子管理條例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。從有關種子的立法過程來看，是先有的國務院的行政法規(guī)，而后有河南省的地方性法規(guī)，再有法律。有了法律之后，法律又廢止了行政法規(guī)，而相應的地方性法規(guī)仍然存在，雖然經過兩次修改，但都是在《種子法》頒布之前進行的，這樣的一個立法過程勢必就容易為法律規(guī)范之間的不一致或抵觸提供了可能性。《農作物種子管理條例》第36 條規(guī)定:“種子的收購和銷售，必須嚴格執(zhí)行省統(tǒng)一價格政策，不得任意提價。省沒有規(guī)定統(tǒng)一價格的種子，由市(地) 、縣級農業(yè)行政部門和物價部門共同商定?！?998 年8 月20 日，河南省物價局、農業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的豫價農字(1998) 225 號文件，即《通知》第1 項規(guī)定:“對主要農作物種子的價格管理形式確定為政府指導價，其價格管理原則為統(tǒng)一領導、分級管理”。也就是說，按照河南省的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件的規(guī)定，種子的價格由政府來制定政策或確定為政府指導價。無論是作為地方性法規(guī)的《農作物種子管理條例》，還是依據(jù)該地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件《通知》，都是在《種子法》制定之前，而《種子法》卻沒有規(guī)定種子的價格由政府來制定政策或確定為政府指導價。因而，起碼我們可以肯定地方性法規(guī)的這一內容與法律的規(guī)定不一致。那么，是否屬于抵觸呢?按照憲法第100條和地方組織法第7 條的規(guī)定，省級人大根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。也就是說，盡管地方性法規(guī)可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要來制定，但有一個界限，即不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，如果抵觸的話，地方性法規(guī)應當是無效的。至于相抵觸的具體標準，憲法及憲法性法律都沒有提到。從本案的具體情況來說，應當屬于與法律相抵觸的情形。因為《農作物種子管理條例》限定了種子買賣雙方當事人的權利和自由，而按照《種子法》的規(guī)定，種子買賣當事人雙方在價格方面完全是自由的，自主定價的，法無禁止即自由。顯然，作為下位法的地方性法規(guī)的《農作物種子管理條例》創(chuàng)設了一項新的義務，即種子買賣雙方當事人必須遵守政府指導價進行交易。這與《種子法》時的情況完全不相符合，2000 年制定的《種子法》是在市場經濟背景下制定的，它要求全國是一個統(tǒng)一的平等的大市場，因而，作為地方性法規(guī)的《農作物種子管理條例》違背了《種子法》的立法原意，可以認為是與《種子法》相抵觸。況且，作為《農作物種子管理條例》的主要立法依據(jù)的國務院行政法規(guī)《種子管理條例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《農作物種子管理條例》又沒有根據(jù)《種子法》得到修改。關于“相抵觸”的具體標準問題，從現(xiàn)有的司法解釋，我們可以歸納出兩個標準:一是當下位法與上位法不一致時。一是缺乏上位法依據(jù)時，在這兩種情況下法官就有權力選擇上位法。第一個標準“不一致”來自于如下司法解釋:“最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復函”(節(jié)錄) (1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 號)福建省高級人民法院:你院閩法行其[1991 ]017 號請示收悉。經研究并征求全國人大常委會法制工作委員會和國務院法制局的意見，答復如下《: 中華人民共和國漁業(yè)法》第30 條規(guī)定“: 未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款。情節(jié)嚴重的，并可以沒收漁具。”這一條未規(guī)定可以沒收漁船?！陡＝ㄊ嵤?中華人民共和國漁業(yè)法 辦法》第34 條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節(jié)嚴重的，可以沒收漁船。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。在這一司法解釋里，最高人民法院認為， “人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。”就這一具體的司法解釋而言，選擇適用《漁業(yè)法》而沒有適用《實施 漁業(yè)法 辦法》，原因在于作為下位法的地方性法規(guī)《實施 漁業(yè)法 辦法》擴大了行政管理相對人所承擔的義務的種類，《漁業(yè)法》沒有規(guī)定可以沒收漁船，而《實施 漁業(yè)法 辦法》卻規(guī)定了可以沒收漁船。第二個標準“缺乏上位法依據(jù)”源自下面的司法解釋:“最高人民法院關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應如何參照問題的答復”(1994 年1 月13 日法行復字[1993 ]第5 號) ，全文如下:遼寧省高級人民法院:你院(1993 年) 行疑字第3 號《關于劉淑華不服公路費征稽行政處罰一案如何參照規(guī)章問題的請示》收悉。經研究并征求國務院法制局的意見，答復如下:國務院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》沒有規(guī)定公路行政管理部門對拖繳、逃繳公路規(guī)費的單位和個人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通知》第6 條“可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施”的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。在這一司法解釋里，法院得出結論，在缺乏上位法依據(jù)時應選擇適用上位法。從這一具體案件來說，解決的仍然是行政管理相對人所承擔的義務的問題，作為下位法的政府規(guī)章擴大了行政管理相對人所承擔的義務的范圍。盡管這兩個司法解釋一個是“不一致”標準、一個是“缺乏上位法依據(jù)”標準，但這兩個司法解釋也存在共同點，即這兩個司法解釋都是涉及到下位法將公民的義務進行了擴大。從另一個角度來看，就是等于擴大了權力。所以，除了從“不一致”和“缺乏上位法依據(jù)”兩個方面來使“相抵觸”原則具體化以外，還可以從權力、權利義務、程序三個方面來使“相抵觸”原則具體化，即權力不能超越上位法的授權，不能創(chuàng)設新的權利和義務內容或者縮小權利的范圍而擴大義務的范圍，權力行使的程序需要符合上位法的要求，如果這三個方面有任何一個方面出現(xiàn)問題，法官就有權力選擇上位法。二、法官如何選擇上位法有據(jù)可查的對法官選擇適用權問題的規(guī)定，是在最高人民法院關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規(guī)范性文件的批復(1986 年10 月28 日法[研]復 1986 31 號) 的司法解釋文件中。最高人民法院在答復江蘇省高級人民法院的這一批復中認為:“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)卣?、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區(qū)域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！备鶕?jù)最高人民法院這一批復，事實上，在民事案件中確立了法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的四種情況:一是“均可引用”法律和行政法規(guī)。二是“也可引用”省級地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。三是“可以參照執(zhí)行、但不要引用”部委的命令、指示和規(guī)章，縣、市人大的決定、決議，地方各級政府的決定、命令和規(guī)章。四是“不宜直接引用”最高人民法院的意見、批復。該司法解釋的后兩種情況都規(guī)定了“不相抵觸原則”。盡管該司法解釋沒有使用“適用”一詞，而是使用“引用”，但該司法解釋實際上已經開始賦予法官在民事案件中享有選擇上位法的權力，選擇下位法的前提是不與上位法相抵觸。這項司法解釋比后來的《行政訴訟法》第52 條和第53 條的規(guī)定稍微重視憲法一些，因為這項司法解釋還是提到了省、直轄市人大的地方性法規(guī)與憲法不抵觸，部委的命令、指示和規(guī)章，縣市人大的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章都不能與憲法相抵觸。綜觀我國的實際案例和司法解釋，法官在法律的選擇適用的方式上大致分為三種:第一種是法官直接宣布下位法無效，而適用上位法，第二種是直接適用上位法，而不提下位法，第三種是向最高人民法院提出司法解釋的請求，由最高人民法院作出解釋。關于第一種方式，目前可以引證的案例有甘肅酒泉市中級人民法院的一個判例、河南沁陽市法院、洛陽市中級法院的種子法案例，這三個案例都是法官在判決書里直接宣布地方性法規(guī)與法律相沖突而不適用(具體的措辭分別為“有悖于”，“不支持”和“無效”) ，并且導致人大對法院的個案監(jiān)督，法官被免去職務， 其實，這種方式是較為科學合理的，但基于目前中國的憲法觀念滯后，憲法中確立的法律位階通過法官的選擇權來實現(xiàn)的方式還難以被廣泛接受，法官個人付出的代價巨大，從法官的職業(yè)安全的角度看，目前這種方式不宜采用。但從長遠來說，這種方式是必然的。該種方式的缺陷是不宜對下位法得出無效的結論。關于第二種方式，在北京出現(xiàn)過這樣的行政案例，北京市的法院在發(fā)現(xiàn)北京市的地方性法規(guī)違反法律之后，沒有適用地方性法規(guī)，但在判決書里回避地方性法規(guī)，不提地方性法規(guī)的效力問題，只是說明判決的依據(jù)是法律。這樣做容易使法官既維護了法制的統(tǒng)一，又使法官個人的職業(yè)得到保護。但這種方式也有其缺陷，即在判決書的論證推理方面顯得不夠完整，因為畢竟當初行政機關作出行政處罰的依據(jù)是地方性法規(guī)，判決書中應當對其不采納行政機關的處罰依據(jù)作出說明。第三種方式是將問題交給最高人民法院來解決。典型案例是前面提到的兩個司法解釋:“最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 號) 和“最高人民法院關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應如何參照問題的答復”(1994 年1 月13日法行復字[1993 ]第5號) 。從前一司法解釋可以看出，福建省人大常委會制定的《福建省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于《行政訴訟法》第52 條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34 條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院選擇作為判案的依據(jù)。這種方式的優(yōu)點在于當?shù)胤ㄔ旱姆ü倏梢圆皇苋舜蟮淖肪?。從后一司法解釋中，可以得出結論:地方政府規(guī)章與國務院行政法規(guī)不一致時，適用行政法規(guī)。最理想的方式是當法院能夠認定下位法與上位法相抵觸時，可以無須請求最高人民法院作出司法解釋，直接在判決書中說明適用的上位法(這種情況往往是發(fā)生在下位法的規(guī)則與上位法的規(guī)則相抵觸的情況下) ，但又不能像北京的法院那樣對下位法避而不談，這樣不符合判決書的邏輯推理要求，而且也沒有正面對其中主張適用下位法的一方當事人的意見進行回答。應當對為什么沒有選擇適用下位法作出說明。同時，又不能宣布地方性法規(guī)無效，那就有司法權侵犯立法權的嫌疑，法院最好還是克守在“不適用”這樣一個界限以內。如果地方法院無法就是否相抵觸作出判斷，當然也不存在司法解釋可以作為依據(jù)的情況下，地方法院可以向最高人民法院提出司法解釋的請求。這里還有一些問題需要研究，即已經有了相關的司法解釋，以后又遇到相同的案件，是否還需要提請司法解釋? 行政訴訟案件與民事訴訟案件在法律的選擇適用上是否可以形成相同的原則? 缺乏法律依據(jù)或與法律規(guī)定不一致是否都成為選擇上位法的理由?關于第一個問題，例如，已經有了最高人民法院1993年的司法解釋“最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復函”，那么，同樣是行政案件，例如后來發(fā)生的甘肅酒泉的案例，下級人民法院是否還需要就相同問題再次請求最高人民法院給予司法解釋? 我想是沒有必要的，最高人民法院對于同類問題完全沒有必要重復工作。但對于個案來說，再次請示最高人民法院來做出這樣的一個司法解釋，對于地方法院來說無疑會減輕沒有選擇適用地方性法規(guī)所帶來的壓力。當然，對于地方法院來說，行使對法律的選擇適用權的最好辦法還是第三種模式。關于第二個問題，行政訴訟案件與民事訴訟案件在法律的選擇適用上是否可以形成相同的原則? 也就是說，洛陽種子案這個民事案件能否適用最高人民法院對于福建省高級人民法院的這個司法解釋來解決? 這個司法解釋起源于行政案件，能否運用到民事案件里? 最高人民法院的司法解釋在內容上和題目上都是僅僅局限于行政案件。筆者認為，原則上是可以通用的，因為在英美法系，案件只有兩大類，即刑事類和民事類案件，行政案件一般屬于民事類的案件的范疇，也就是說二者的原理是相同的。另外，從我國的《立法法》的內容來看，其中關于法律位階及其效力以及適用的問題的規(guī)定也是普遍適用于所有類型的案件的。三、人大監(jiān)督的主體資格問題河南省人大常委會發(fā)布