【文章內容簡介】 人承擔責任系以最高額為限。本案中，乙公司與甲分行之間存在的是由委托承兌匯票款而轉化來的貸款關系，而該貸款是一定期間內連續(xù)發(fā)生的多筆貸款，但其總額不超過350萬元，丙公司對此予以保證，因此符合最高額保證的屬性。《擔保法》第27條規(guī)定最高額保證“未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，”本案中，丙公司簽訂的保證合同中并未約定保證期間，但丙公司并未行使過隨時終止保證合同之權利，故此規(guī)定不能適用。根據(jù)《解釋》第37條規(guī)定：“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月?！庇捎谧罡哳~保證所擔保的主合同是一定期間內連續(xù)發(fā)生的多個獨立的合同，如果各個主合同的履行期限或所有主合同的整體履行期限明確，保證期間為履行期屆滿之后的6個月。本案中，各筆款項均有明確的償還期，其各自的保證期間均應為從各自的償還期屆滿時算起的6個月。本案中最早到期的款項應予2001年10月25日償還，至2002年1月15日甲分行起訴時，尚未超過6個月，故丙公司應對該七筆款項為償還部分承擔連帶責任。 案例五：主合同的變更對保證責任有何影響2001年8月15日，甲公司在乙商業(yè)銀行借款200萬元，期限3個月；2002年4月14日，甲公司又在乙商業(yè)銀行借款100萬元，期限5個月，兩筆借款保證人均為丙公司。兩筆借款到期后，甲公司均未還本付息。2003年4月初，乙商行與甲公司協(xié)商，將兩筆貸款本息合計350萬元，辦理“貸新還舊”的轉貸手續(xù)。4月9日，甲公司請丙公司為350萬元借款提供擔保，并書面承諾：借款用途商品周轉，借款時間1年。4月10日，丙公司在甲公司350萬元的借款申請書、保證借款合同和空白借據(jù)的保證欄均加蓋了行政印章。4月16日，乙商行與甲公司協(xié)商將借款到期日由2004年3月28日更改為2003年8月28日。雙方即簽訂了保證借款合同，甲公司還在更改處加蓋了財務專用章，但未將此事告知丙公司。保證借款合同約定：借款金額350萬元，用途周轉；借款期限為2003年3月28日至2003年8月28日；丙公司為甲公司借款承擔連帶保證責任。4月17日，乙商行未將350萬元劃撥到甲公司帳戶上，只是劃撥到銀行的應解匯款及臨時匯款的帳戶上，然后做傳票收了甲公司300萬元舊貸款及50萬元利息。借款到期后，甲公司未按約定還本付息。2003年11月13日，乙商行提起訴訟，要求甲公司還本付息，丙公司承擔連帶責任。另：《保證借款合同》第9條明確規(guī)定：“本合同生效后，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方要求變更或解除合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人（包括保證人），并達成書面協(xié)議?！眴栴}：本案“以貸還貸”情形是否影響保證合同的效力？主合同借款期限的變更對保證責任有何影響？]答：本案中，乙商行與甲公司之間協(xié)商決定將兩筆就貸款本息合計350萬元進行“貸新?lián)Q舊”的轉貸手續(xù)，且乙商行業(yè)進行了“以貸還貸”的實際操作　　但在甲公司請求丙公司作擔保的書面承諾及保證借款合同中均寫明“借款用途周轉。”這些情況表明，丙公司對甲公司與乙商行之間進行的“以貸還貸”行為并不知道。但是，甲公司與乙商行之間的兩筆舊貸款也是由丙公司提供的擔保。根據(jù)《解釋》第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”可知，新貸與舊貸為同一保證人的，保證人不能因不知“以貸還貸”的情形而免除保證責任。故本案中的“以貸還貸”并不影響保證合同的效力?！稉７ā返?4條：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。”按此規(guī)定，主合同變更，只要沒經過保證人書面同意的，保證責任即被免除，這條規(guī)定沒有考慮主合同變更對保證責任的影響，缺乏合理性。《解釋》對此作出了修改，體現(xiàn)的基本精神是：保證責任不因主合同的變更而免除，也不因主債務的增加而增大，但因主債務的減少而減少。其中第30條第2款：“債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間?！币蚱谙薜淖兏婕暗铰男欣?，影響到保證責任的承擔，故無論縮短還是延長主債務履行期限，保證人的保證期限并不隨之改變。本案中，甲公司與乙商行協(xié)議縮短了借款期間，這并不影響丙公司承擔保證責任的期間，但因《保證借款合同》第9條明確規(guī)定了：合同的任何變更均須通知其他當事人（包括保證人）并達成書面協(xié)議，按照《擔保法》第24條：“保證合同另有約定的，按照約定。”主合同當事人變更合同履行期，并未書面通知保證人，并與之達成書面協(xié)議，因此，保證人的保證責任得以免除。案例六：事業(yè)單位是否具有保證人資格2001年7月19日，甲公司與乙技術開發(fā)中心及丙農展館、丁公司、戊公司5家單位共同為A公司向B銀行貸款人民幣300萬元提供擔保，并簽署了《借款擔保合同》。由于A公司未按借款合同規(guī)定期限歸還借款本息，B銀行于2002年以借款人A公司拖欠借款不還為由提供訴訟，要求判令A公司償還B銀行借款人民幣300萬元及相應利息，判令甲公司承擔連帶責任。甲公司依此生效判決，分兩次（分別為2003年1月21日和2月20日）代A公司向B銀行還清了借款人民幣300萬元及相應利息。嗣后，甲公司分別向其他4家擔保單位發(fā)函，要求按每家20%的比例共同承擔保證責任，未果，遂向其他共同擔保人提起追索擔保份額之訴。被告乙技術開發(fā)中心辯稱：其系化工部下屬各研究、設計院所組建的一家全民所有制的非盈利性的相當于司局級的事業(yè)單位，不具有擔保主體資格，不能作保證人，故不承擔保證責任。另查，乙技術開發(fā)中心是全民所有制非盈利性的相當于司局級的單位，實行獨立核算，其經費來源，一是承擔國家重點技術開發(fā)任務后按計劃撥給的經費；二是通過科研合同、技術轉讓、技術服務、科研興小生產等籌集的資金。 問題：被告乙技術開發(fā)中心是否具有擔保主體資格？原告甲公司的追償權是否受保證期間和訴訟時效的約束?答：關于保證人的主體資格，《擔保法》作了明確規(guī)定，第7條：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！钡?條：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！钡@兩條規(guī)定均未涉及非以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體是否具有保證人主體資格的問題，對此，《解釋》作了補充，第16條：“從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效?！边@條規(guī)定實際上是肯定了從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體的擔保主體資格。本案被告乙技術開發(fā)中心雖屬非盈利性的事業(yè)單位，但其資金來源除國家撥款外，還可以通過科研合同、技術轉讓、技術服務、科研性小生產等帶有經營性的方式獲得。而且乙技術開發(fā)中心是以從事科研為目的，這與《擔保法》第9條規(guī)定的以公益為目的的事業(yè)單位并不相同，其承擔保證責任并不會影響社會公眾利益。綜上，被告乙技術開發(fā)中心具有擔保主體資格。承擔了保證責任的保證人向其他共同保證人追償，由于債權人的債權已經通過某個或某幾個連帶責任保證人承擔保證責任而得以實現(xiàn)，故保證人與債權人之間的保證關系已經消滅，此時已履行債務的保證人與其他共同保證人之間的關系不再是連帶保證關系，而是普通的債務追償關系。因為已履行債務的保證人向其他共同保證人行使追償權時不再受保證期間的制約，而應受訴訟時效的制約，即《民法通則》規(guī)定的兩年訴訟時效?！督忉尅返?2條第2款規(guī)定：“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。”因為已履行債務的共同保證人向債務任何其他保證人追償可以同步進行，所以已履行債務的共同保證人向其他共同保證人行使追償權可以參照此規(guī)定，即該訴訟時效也應當自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。 案例七：連帶共同保證及其保證人的追償權　　2001年9月12日，甲公司將1000萬元人民幣存入A建行支行，由該行出具整存整取定期儲蓄存單一張，定期半年。同日，甲公司向A建行支行出具一份保證書。約定甲公司以上述存款作為乙企業(yè)2001年底前向A建行支行借款或申請承兌的還款之擔保，A建行支行有權直接扣款。A建行支行按該保證書約定分別于2001年9月13日、21日、25日、27日、28日分五次為乙企業(yè)共承兌798萬元。2001年9月至12月間，丙公司曾分5次向A建行支行出具不可撤銷擔保函，約定為乙企業(yè)匯票金額總計798萬元提供擔保，若乙企業(yè)不能按銀行承兌協(xié)議的規(guī)定將票款足額交存承兌銀行即A建行支行，由丙公司無條件承擔連帶責任。承兌到期，乙企業(yè)未能履行還款義務，A建行支行直接從甲公司的存款內扣劃了798萬元。因乙企業(yè)一直未償還該筆欠款及利息，甲公司與2002年10月17日起訴，要求判令乙企業(yè)償還798萬元的借款及相應利息，丙公司對上述欠款的50%承擔連帶清償責任。一審法院判決：被告乙企業(yè)償還甲公司798萬元欠款及相應利息損失，但由于A建行支行作為債權人未在法定期間內向保證人丙公司主張權利，故丙公司免除保證責任。甲公司不服，提起上訴，認為A建行支行在法定期間內向保證人甲公司主張權利并實現(xiàn)了擔保債權，應視為向全體保證人主張了權利，故丙公司不能免除保證責任。丙公司辯稱，甲公司的保證與丙公司的保證并非共同保證。問題：甲公司的保證與丙公司的保證是否為共同保證？　　債權人向共同保證人之一主張權利是否視為同時向其他連帶共同保證人主張了權利?　　甲公司能否要求丙公司承擔清償50%欠款的連帶責任？答：所謂共同保證，是指數(shù)個保證人就同一債務人的同一債務所為的保證。數(shù)個保證人可一同于債權人訂立一個保證合同，也可分別訂立保證合同，而且時間先后不同、保證人之間相互是否有聯(lián)絡并不影響共同保證的客觀構成。因為，是否構成共同保證是根據(jù)是否有兩個以上的保證人對同一債務存在著保證關系的客觀事實進行判斷的，只要客觀上有數(shù)個保證人各自對同一債務承擔保證責任，就構成共同保證關系。本案中兩個保證人甲公司和丙公司各自對同一貸款進行擔保，根據(jù)這一客觀事實，應當認定甲公司與丙公司為共同保證人。由于雙方沒有約定是按份共同保證還是連帶共同保證，根據(jù)《擔保法》第12條：“沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任”及《解釋》第19條第1款“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證”的規(guī)定，應視為連帶共同保證。本案中兩個保證人之間構成連帶共同保證責任關系。連帶責任保證按《擔保法》的規(guī)定，只要債權人向其主張權利即可?！稉７ā返?2條規(guī)定：“沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務?！贝藯l規(guī)定說明債權人請求連帶共同保證人承擔保證責任有選擇權。債權人對共同保證人的選擇權的行使，并不等同于對其他連帶共同保證人追償?shù)姆艞墸驗槿绻蛞粋€或幾個連帶責任保證人主張權利不能滿足債權時，債權人可以向其他連帶責任保證人繼續(xù)追償。但是，如果債權人在保證期間內沒有向某一保證人主張權利，根據(jù)《擔保法》第26條第2款：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”之規(guī)定，該保證人免除保證責任，所以債權人向共同保證人之一主張權利不能視為同時向其他連帶共同保證人主張了權利。本案中，債權人A建行支行未在保證期間內向丙公司主張權利，按《擔保法》規(guī)定，丙公司不再承擔保證責任。由此似乎可直接推導出甲公司不能再向丙公司追償之結論。司法實踐中也大多采此作法，但是不難發(fā)現(xiàn)，這樣做會導致對已履行債務的共同保證人的不公平：債權人可能由于向某一個或某幾個共同保證人主張權利就能滿足債權，而怠于行使其在保證期間內向其他共同保證人的追償權，而其后果就是免除了未被主張權利的共同保證人的保證責任，從而使得以履行債務的共同保證人也喪失了對其他共同保證人追償?shù)臋嗬?。這對其實不公平的。正是考慮到此問題，最高人民法院于2002年11月23日專門作了規(guī)定《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權利問題的批復》：“根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十二條的規(guī)定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響?！币院箢愃瓢讣纯蓞⒄沾艘?guī)定處理。 案例八：何為保證人的先訴抗辯權　　2000年8月12日，甲實業(yè)公司向以農業(yè)銀行借款7萬元，借款期限從2000年8月13日至2001年9月13日。丙農機公司作為擔保單位，在擔保協(xié)議上簽字。該擔保協(xié)議書第8條約定：“借款到期日后一個月，如借款方不按期歸還本息，由擔保單位負責為借款方償還本息和逾期還貸罰息?！奔坠居谕?0月和12月兩次向以農行償還貸款2萬元。2001年12月底，甲公司負責人打電話告知乙農行，該公司準備用貨物抵償尚欠的貸款，乙農行答復表示同意。但至2002年1月上旬，乙農行口頭告知甲公司，要將甲公司尚欠的貸款轉給擔保人丙公司。因丙公司法定代表人暫不在單位，乙農行向丙公司表示待春節(jié)后再協(xié)商還貸問題。但到2002年2月上旬，乙農行未與甲公司和丙公司商量，即直接從丙公司存款中扣劃54217．20元。爾后通知丙公司以此款清償甲公司所欠的貸款。丙公司認為在債務人甲公司尚有償債能力，且表示以貨物頂債的情況下，乙農行擅自扣劃丙公司存款的行為是侵權，遂提起訴訟。問題：本案保證方式是一般保證還是連帶責任保證？　　保證人是否享有先訴抗辯權？乙農行扣劃存款的行為是否侵權？答：根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，如果當事人在保證合同中明確約定了保證方式的，按照約定，如果沒有約定或約定不明的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。本案中，原被告之間擔保協(xié)議約定：“借款到期日后一個月，如借款方不按期歸還本息，由擔保單位負責為借款方償還本息和逾期還貸罰息。”這種約定符合《擔保法》第17條第1款對一般保證的規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”因此應該認定本