【文章內(nèi)容簡介】 文不允許有任何例外。在做出這一宣判后，特魯派尼提議通過行政長官的赦免來限制法律在本案中的嚴(yán)苛性。從其簡明扼要的判詞來看，特魯派尼顯然是法律形式主義和法律實證主義的代言人。 　　第二位法官福斯特主張推翻初審法院的判決，并為此提出了兩項各自獨(dú)立的理由說明。首先，福斯特認(rèn)為紐卡斯國的刑法并不適用于這些受困于洞穴絕境中的探險者。根據(jù)社會契約理論，自然狀態(tài)下的人們正是為了在文明社會里的和平共存才成立了政治國家，這一契約也構(gòu)成了國家法律的強(qiáng)制力基礎(chǔ)。但在五位探險者受困于洞穴時，現(xiàn)實的困境決定了他們并非處于“文明社會的狀態(tài)”，而是處在社會契約論所說的“自然狀態(tài)”。在這種自然狀態(tài)下，維特莫爾所提出并經(jīng)所有人同意的生死協(xié)定就構(gòu)成了他們的社會契約，也是在本案中應(yīng)該適用的有效法律。“我們各個法律分支……的共同目標(biāo)都在于促進(jìn)與改善人們的共存狀態(tài)，調(diào)節(jié)共存狀態(tài)下相互間關(guān)系的公正和平等。當(dāng)人們可以共存的這一前提不復(fù)存在，就像案例中極端的情景下，生存只有通過剝奪他人的生命才成為可能時，支撐我們整個法律秩序的基本前提也失去了它的意義和作用。”其次，福斯特承認(rèn)被告的行為違反了法律的字面含義。但法律的古老諺語就是“一個人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身?！比魏畏梢?guī)定都應(yīng)該根據(jù)它的明確目的來獲得合理解釋。刑事立法的主要目的在于阻止人們犯罪，福斯特運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的先例來類推被告人行為的正當(dāng)性。福斯特的判詞集中體現(xiàn)了目的論的解釋方法：法官在解釋法律時必須考慮法律的合理目的，這與特魯派尼法官的立場形成了鮮明的對比。站在特魯派尼的立場，或許可以說福斯特的法律解釋理論可能造成司法僭權(quán)。我們看看福斯特是如何回應(yīng)這一潛在挑戰(zhàn)的，“我前面運(yùn)用的推理絕沒影響對實定法的忠誠，盡管它提出了合理忠誠和不合理忠誠的問題。沒有任何領(lǐng)導(dǎo)會要一個不能領(lǐng)會言外之意的仆人。再笨的女傭都知道，當(dāng)她被告知‘削掉湯羹的皮，撇去馬鈴薯的油脂’時，她的女主人只是口誤而已……糾正明顯的立法錯誤和疏漏不會取代立法者的意志，只是使其意志得到實現(xiàn)?！?　　第三位法官基恩投下了維持初審法院判決的第二票。作為一個法律形式主義者，基恩法官一開始就說：“我不想討論的問題是關(guān)于這些人所作所為的對錯善惡。這同樣是個無關(guān)法院職責(zé)的問題，因為法官宣誓適用的是法律，而不是個人的道德觀念?！被鹘酉聛碇v道：“本案的所有困難從何而來？那就是未能區(qū)分本案的法律問題和道德因素。坦率地說，我的同事不愿意接受法律要求判決被告有罪的事實，我也同樣如此。但與我同事不同的是，我尊重我的崗位職責(zé)，它要求我在解釋和適用聯(lián)邦法律的時候，把我個人的偏好拋在腦后?！痹诔晒μ魬?zhàn)目的解釋論后，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原則。“從這個原則中引申出來的是法院有義務(wù)忠實適用制定法，根據(jù)法律的平實含義來解釋法律，不能參考個人的意愿或正義觀念?！痹谶@一基礎(chǔ)上，基恩法官得出了自己的結(jié)論，被告確實“故意剝奪了維特莫爾的生命”。 　　第四位出場的漢迪法官主張撤銷本案初審的有罪判決，這讓雙方在前四輪的較量中打成了平手。漢迪法官是最高法院內(nèi)的法律現(xiàn)實主義與實用主義者，漢迪法官就指出，“這是一個實用智慧的問題，它無關(guān)乎抽象的理論，而關(guān)系到人類的現(xiàn)實。”“政府是一種人類事務(wù)，人們不是被報紙上的言詞或抽象的理論所統(tǒng)治，而是被其他人所統(tǒng)治。如果統(tǒng)治者理解民眾的感情和觀念就會帶來仁政。但如果統(tǒng)治者缺乏這種理解，民眾感受到的只能是暴政。在所有的政府分支中，司法部門最容易失去與普通民眾的聯(lián)系?！蹦敲疵癖姷某ＷR和意志是什么？漢迪提出了主流媒體的一個民意調(diào)查，“你認(rèn)為最高法院應(yīng)該如何處理洞穴探險者？”大約百分之九十的受訪者認(rèn)為應(yīng)該寬恕被告或僅給予象征性的處罰。民眾的態(tài)度顯而易見。因為“法庭應(yīng)該考慮民情”，被告的被控罪名不成立。 　　鑒于四位法官的表決形成２比２的平手，最后出場的唐丁法官的態(tài)度就決定了被告的最終命運(yùn)。唐丁法官的判詞首先把靶子指向福斯特法官：如果說本案應(yīng)該適用“自然法”，那么我們這些并非處于自然狀態(tài)的法官又從何處取得了解釋自然法的權(quán)力的呢？而針對福斯特的目的解釋理論，唐丁法官認(rèn)為法律的目的有時是難以確定的，有時是多重的，目的與目的之間有時也會出現(xiàn)沖突。在批判了福斯特的立場后，唐丁法官或許可以按照法律的文本做出被告有罪的判決。但唐丁還是在最后道出了自己身處的兩難困境：一方面無法接受福斯特的意見；另一方面，“當(dāng)我傾向于維持初審判決，我又顯得多么荒謬，這些將被處死的人是以１０名英雄的生命為代價換來的?！碧贫》ü僮罱K做出最高法院歷史上沒有先例的裁決：宣布退出對本案的判決。 　　由于唐丁法官的棄權(quán)，最高法院五位法官的立場出現(xiàn)了戲劇性的平局，而這意味著初審法院的判決得到維持。４３００年４月２日上午６時，四名被告人被執(zhí)行死刑。 法理學(xué)“永恒的洞穴” 　　在《洞穴探險者案》一文中，富勒用五位法官的判詞給我們勾勒出他那個時代的法哲學(xué)圖景。構(gòu)成這幅圖景之中軸的是自然法學(xué)與實證法學(xué)的爭論，在文章中則表現(xiàn)為福斯特法官與基恩法官之間的沖突。而在本文中，富勒教授也像基恩法官要求的那樣褪去了自己在學(xué)術(shù)論爭中的理論偏好。如果讀者事先并不了解富勒教授的學(xué)說理論，讀完此文后或許仍然無法給富勒教授做出定位。從實體立場上講，富勒或許更接近文中的福斯特法官，但富勒仍然借用唐丁法官之口說出了自己理論的缺陷所在。本文更為匠心獨(dú)具的地方在于富勒設(shè)計了一個２比２的平局，這一設(shè)計讓讀者們能夠更加獨(dú)立地做出自己的判斷。 　　從《洞穴探險者案》一文發(fā)表以后，西方世界的法理學(xué)和法律解釋理論也發(fā)生了深刻的變化，這些變化促使后世的學(xué)者競相續(xù)寫富勒教授的案例。１９８０年，達(dá)瑪竇教授在《斯坦福法律評論》的論文中將德沃金的權(quán)利理論適用至洞穴探險者案。因為富勒筆下的五位法官都是男性白人，埃斯克里奇教授在１９９３年組織了七位持女權(quán)主義或批判種族理論的學(xué)者寫作了七篇新的法官意見。在《洞穴探險者案》發(fā)表半個世紀(jì)之時，《哈佛法律評論》邀請六位學(xué)者續(xù)寫了六篇法官意見。有意思的是，六位新法官再次就被告是否有罪的問題打成３比３的平手。這六位作者中不乏中國法學(xué)界耳熟能詳?shù)娜宋?。芝加哥大學(xué)的桑斯坦教授根據(jù)自己的類推推理理論做出了被告有罪的判決，而哈佛法學(xué)院的德肖維茨教授則以德伯克大法官的名義寫作了被告無罪的意見。德肖維茨甚至在判詞中假設(shè)人類在第三個千禧年的一場宗教戰(zhàn)爭導(dǎo)致了自然法觀念的遺失，從而在自己法律實證主義的立場內(nèi)根據(jù)“法不禁止即自由”的原則做出了被告無罪的宣判。而在香港地區(qū)新近出版的《洞穴奇案的十四種判決》一書中，薩伯教授又為本案添設(shè)了一個情節(jié)：當(dāng)年的洞穴中還存在著一個與四位被告共謀犯罪的第六人。圍繞著對第六人的審判，薩伯教授根據(jù)法理學(xué)在半個世紀(jì)內(nèi)的新發(fā)展撰寫了九篇判詞。 　　富勒教授的洞穴探險者案在法理學(xué)的歷史上挖下了一個“永恒的洞穴”。他在文中探討了充滿分歧的法律和政治哲學(xué)問題：從法律解釋的理論，法官司法的過程，再到民主體制下的權(quán)力分立，如同繪制了一幅關(guān)于法理學(xué)歷史長河的知識地圖，雖然這幅地圖無法引領(lǐng)我們走出法律的迷宮，但至少可以幫助我們確定自己法理學(xué)中的位置。這篇文章的重要性或許可以用耶魯法學(xué)院教授埃斯克里奇１９９３年發(fā)表的一篇論文標(biāo)題來表明：《“洞穴探險者案”：２０世紀(jì)法律解釋精要》。 第　 5 　次課程教學(xué)方案周次第 3 周課時數(shù)2教學(xué)章節(jié)第二章 法的淵源與效力第一節(jié) 法的淵源教學(xué)目的和要求通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握法的淵源的概念，重點(diǎn)掌握當(dāng)代中國法的淵源尤其是制定法淵源的種類。教學(xué)重點(diǎn)法的淵源的概念當(dāng)代中國法的淵源教學(xué)難點(diǎn) 法的淵源的概念 當(dāng)代中國法的淵源主要教學(xué)方式課堂講授 √ 小組活動 　實驗演示 　難點(diǎn)答疑 √ 　提問 作業(yè)講評 　實踐教學(xué) 　考試測驗 　其他活動　　　使用媒體資源文字教材 √ 　電子教案 √ 　錄像材料 　錄音材料 　直播課堂 　其他資源：　　 作業(yè)或練習(xí)板書設(shè)計第二章 法的淵源與效力第一節(jié) 法的淵源 一、法的淵源的概述（一）法的淵源的概念（二）正式淵源與非正式淵源二、當(dāng)代中國正式法的淵源的類別（一）憲法（二）法律（三）行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件（四）地方性法規(guī)和其它規(guī)范性文件（五）民族自治地方的自治條例和單行條例（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件（七）特別行政區(qū)的規(guī)范性文件（八）國際條約和國際慣例三、非正式法的淵源的類別 判例 習(xí)慣 法理第　5　次教學(xué)活動設(shè)計主要教學(xué)內(nèi)容與環(huán)節(jié)補(bǔ)充材料第二章 法的淵源與效力第一節(jié) 法的淵源一、法的淵源概述（一）法的淵源的概念法的淵源是一個具有多重含義的概念。從實質(zhì)意義上講，法的淵源指法的內(nèi)容的來源。從形式上講,是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式 。如制定法、判例法、習(xí)慣法、法理等。在本書中，法的淵源指的是法的形式淵源。 因此 , 法的淵源也叫法的形式。 在不同的歷史階段、在不同的國家中，法的形式淵源是非常多樣的。（二）正式淵源與非正式淵源根據(jù)效力的不同，法律淵源可以分為正式法律淵源與非正式法律淵源。★正式法律淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且能夠直接作為法官審理案件根據(jù)的法的淵源?！锇咐?005年，某市中級人民法院審理了一起假冒注冊商標(biāo)案。人民法院在該案的《刑事判決書》中對案件事實進(jìn)行了認(rèn)定，并作出了如下判決：“為打擊假冒注冊商標(biāo)的行為，保護(hù)注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)國內(nèi)、國際市場的正常秩序，本院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第三十五條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人李某某犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五十萬元，附加驅(qū)逐出境。被告人陳俊犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。二、公安機(jī)關(guān)查封在案的芭蕾米拉公司的生產(chǎn)設(shè)備予以沒收，上繳國庫。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)向本院或者向某某省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份?！痹谠摪钢?，法院援引的《中華人民共和國刑法》就屬于我國法的正式淵源?！吨腥A人民共和國刑法》是享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)——全國人民代表大會制定的法律文件，是法院定罪量刑時必不可少的判決根據(jù)。因此，它屬于法的正式淵源?！锓钦椒ǖ臏Y源是指不具有明文規(guī)定的法律效力，卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件的依據(jù)的法的淵源。如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等。非正式淵源被視為是“法的半成品”——盡管不具有成品的法的效力，但是對法律活動也不是完全沒有意義的；在成品的法存在某種漏洞或者含混之處時，它甚至能夠發(fā)揮更為積極的作用?！锇咐?9世紀(jì)，美國有一位小學(xué)女教師用鞭子抽打自己一名年幼的學(xué)生。孩子的身上不僅留有鞭打的痕跡，而且還發(fā)現(xiàn)了顯然是鞭子以外的某種鈍器所致的傷痕。然而，所有這些傷痕在幾天之內(nèi)消失了。該教師被控對此承擔(dān)刑事責(zé)任。審理此案的大法官加思頓在判決中首先指出：很難精確說明法律賦予小學(xué)教師管教懲戒學(xué)生的權(quán)力有多大。但是，法律“卻贊成一般性地授予適度懲戒權(quán)，并將授權(quán)范圍內(nèi)懲罰的強(qiáng)度交予教師具體斟酌決定。區(qū)分適度懲戒與不適度懲戒的界限，只能訴諸一般原則加以確定。允許施加肉體痛苦的最重要目的是孩子的幸福，因此，任何可能嚴(yán)重危及生命、肢體、健康或者毀損孩子形貌，或者引起任何其他永久損傷的懲罰，都可以被認(rèn)為是不適度的，因為這對于懲戒權(quán)的授予目的而言，不僅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何懲戒，無論如何嚴(yán)厲，如果僅僅產(chǎn)生暫時的疼痛而沒有恒久的傷害，就不能認(rèn)為是不適度的，因為它可能是管教孩子所必須的，不會對孩子的未來幸福造成有害的影響?！?大法官加思頓還認(rèn)為：“在權(quán)限范圍內(nèi)，教師即是法官，有權(quán)判斷何時需要懲戒以及懲戒的必要強(qiáng)度，并且，像其他被委之以自由裁量權(quán)的人一樣，他不應(yīng)為自己的判斷瑕疵承擔(dān)刑事責(zé)任，唯具有邪惡目的者才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。即使最優(yōu)秀、最聰慧的人也有弱點(diǎn)，也容易犯錯誤，在以判斷為指導(dǎo)的權(quán)力實施過程中，對他們的要求不應(yīng)超過善良的意圖和勤勉的努力。”最后，由于本案中孩子的傷痕是暫時的，在很短的時間內(nèi)都消失了，對于孩子沒有造成永久的傷害，法院認(rèn)為教師的懲戒行為并沒有超出適度的標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，法官首先肯定法律賦予了教師一定的懲戒權(quán)，但是，在教師所擁有的懲戒權(quán)的范圍這一問題上，法律卻沒有精確的予以界定。法官認(rèn)為，在這種情況下，“一般原則”就成為“區(qū)分適度懲戒與不適度懲戒”的根據(jù)。除“一般原則”以外，法官在審理案件時還考慮到了教師懲戒權(quán)的性質(zhì)、特征。這些思考，都對本案的判決有著重要的影響。在一定意義上，可以把它們視為法的非正式淵源?！镉捎谑艿綒v史傳統(tǒng)和憲法體制的影響，各國司法權(quán)的范圍寬窄各異，這就導(dǎo)致不同國家在正式法律淵源與非正式法律淵源之間的劃分上存在差異。二、當(dāng)代中國正式法的淵源的類別當(dāng)代中國法的正式淵源表現(xiàn)為以憲法為核心，以制定法為主的形態(tài)。★依據(jù)法的效力的上下等級，我國正式法的淵源表現(xiàn)為：（一）憲法 我國最主要的法的淵源，在我國法律淵源中處于最高和核心的地位。 （二）法律 在當(dāng)代中國法的淵源中 , 法律是地位和效力僅次于憲法的主要的法的淵源。依據(jù)制定機(jī)關(guān)的不同，可以分為基本法律和非基本法律?；痉桑河扇珖舜笾贫?，如刑法、民法通則、婚姻法。非基本法律：由全國人大常委會制定，如商標(biāo)法、保險法。（三）行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件在當(dāng)代中國法的淵源中,行政法規(guī)也是一種主要的法的淵源,它是指國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的一種規(guī)范性文件,其法律地位和法律效力僅次于憲法和法律。部門規(guī)章：國務(wù)院所屬各部委在本部門的權(quán)限內(nèi)制