【文章內(nèi)容簡介】 性的、教育性的和幫助性的方法，解決犯罪問題”，“實現(xiàn)犯罪人的‘再社會化’，創(chuàng)建一種和諧、和平和相互理解的社會環(huán)境”提出利用民事手段，甚至是無擔(dān)責(zé)的教育方式來處理犯罪與刑罰這個國家壟斷性公權(quán)力的問題。20世紀(jì)中，被害人學(xué)的興起，形成了從“強(qiáng)調(diào)公權(quán)至上，國家懲罰”，到“重視保護(hù)個人法益，呼吁對被害人賠償和補(bǔ)償”的發(fā)展變化。簡言之，對被害人保護(hù)從公權(quán)力救助到公力加私力合力救助過程，反映了“公法”正逐步向私法轉(zhuǎn)變的趨勢。構(gòu)建刑事司法和解制度，不僅符合這個趨勢，而且會進(jìn)一步推動這個趨勢。有利于個體自由選擇解決紛爭的方式。我們認(rèn)為，人類社會發(fā)展至今引起的一切紛爭，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分為個人、社會和國家法益，但任何法益的侵害都最終應(yīng)當(dāng)“還原”為個人法益而加以保護(hù)，因為與之利害關(guān)系最密切的莫過于當(dāng)事人了。根據(jù)功利主義者邊沁的觀點：“利益是幸福和快樂的基礎(chǔ)”，“能夠指出我們應(yīng)該做什么，以及決定我們將要怎么做”.所以，作為受到侵害所遭受損失的個體，最有資格決定自己的行為，國家不能充當(dāng)“父愛”的角色，把“對被告人嚴(yán)厲制裁，就是對被害人最好的補(bǔ)償和安慰”等觀點，強(qiáng)加給遭受物質(zhì)與精神損害的被告人；把犯罪人對自己行為造成危害后果表示懺悔和接受改正的機(jī)會強(qiáng)行堵塞。在“以人為本”的今天，在社會需求多元化和刑事司法“三元結(jié)構(gòu)”生成的潮流下，作為國家強(qiáng)勢法并體現(xiàn)代表公權(quán)力的刑事司法，對遭受人身、財產(chǎn)侵犯而渴望獲得各種賠償?shù)墓?，不能隨意否定其自由選擇處理紛爭的權(quán)利；更不應(yīng)采取強(qiáng)行剝奪性“保護(hù)”方式，以免被害人與被告人都將利益機(jī)會保護(hù)不足的怨恨轉(zhuǎn)嫁到國家，從而成為“替代”受過者。因而，國家應(yīng)當(dāng)尊重公民選擇問題解決方式的自由。這絕不是提倡極端個人主義，而是發(fā)揚人的本性的更高層次社會文明的要求。三、刑事司法和解制度的程序保障　　一個新制度的創(chuàng)設(shè)本身就是一個程序的運用。為了保證制度能產(chǎn)生合乎正義的結(jié)果，必須以具有內(nèi)在獨立價值的“看得見的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序?qū)χ贫缺Ｕ瞎δ苡校阂皇恰坝幸庾R地阻隔對結(jié)果，對法律外的目標(biāo)過早的考慮和把握，防止恣意和程序中的選擇的自由”；二是保證對立的當(dāng)事人數(shù)方直接參與協(xié)商，充分表達(dá)，平等對話，使決定公正合理?！艾F(xiàn)代程序就是交涉過程的制度化”；三是提高解紛效率，節(jié)約成本，促使權(quán)利和預(yù)期結(jié)果早日實現(xiàn)。下面，對如何建立健全刑事和解的司法實踐程序，提出以下幾點見解?！　刹殡A段“和解”的禁止適用。“法的目的是和平，而達(dá)到它的手段是斗爭”.按照英國法學(xué)家邊沁的觀點：任何人都是功利主義者，最會對自己利益進(jìn)行計算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隱藏犯罪事實和形骸，逃避法律制裁的一種動物本能。偵查階段的任務(wù)就是收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪分子，使其“隱骸”能“顯形”，是充當(dāng)斗爭的角色。而斗爭是布滿“激情”的，它與刑事和解目的的理智性是相對立的；讓一個有情緒的人來做一個理智的事是不妥當(dāng)?shù)?。如上所述，在偵查階段過早地考慮和把握刑事和解，就會有意阻隔公正結(jié)果的發(fā)生，因為和解就會放松偵破案件的欲望，喪失了保護(hù)國家、社會和公民合法利益不受侵犯的能力；還可能產(chǎn)生恣意，對犯罪人采用刑訊逼供、超期羈押等不法方式。確立對被害人以國家利益情緒化掩蓋利益補(bǔ)償，應(yīng)重點轉(zhuǎn)向受害方的現(xiàn)代司法意識。因而，我們認(rèn)為在刑事偵查階段，偵查機(jī)關(guān)可以提出刑事和解的方案與意見，但禁止適用，以實現(xiàn)程序價值和人權(quán)價值。檢察起訴階段的廣泛適用。檢察機(jī)關(guān)在我國是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不僅具有刑訴法第139條規(guī)定的“聽取被害人的意見，了解被害人遭受的物質(zhì)損失，及案件處理意見和要求的必經(jīng)程序”的職能，而且要“聽取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意見，為辯護(hù)人的活動提供方便”，根據(jù)法律精神還可接受律師辯護(hù)意見。就是說在這個階段，已具備將訴訟中的各種信息給予雙方相互傳遞的條件，訴訟中的各方（包括檢察機(jī)關(guān)）能夠直接、充分、平等地聽取對方的意見。人們原先的行為與心理沖突經(jīng)過程序的時空轉(zhuǎn)換得到緩解，緊張氣氛得以緩和。通過不斷反思和調(diào)整自己對案件處理的看法，為雙方的“紛爭”提供一個協(xié)商的平臺，一個增加自由選擇的機(jī)會，一個對話而達(dá)成合意解決的環(huán)境。　　這個階段相對于偵查階段來說，已遠(yuǎn)離“情感”區(qū)域干擾，有足夠的空間來克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性，使刑事和解制度穩(wěn)健地向理性、公正和平等方向發(fā)展。又由于它與審判程序有一定距離，此時進(jìn)行刑事和解不但提高程序的效率價值，而且減輕檢察機(jī)關(guān)不必要的出庭繁鎖勞作，從根本上緩解法院刑事審判的壓力，完全符合近幾年來我國刑事訴訟提高效率的改革方向。適用和解制度，比司法實踐中運用簡易程序、普通程度簡易審的做法更有積極的作用與效果。和解制度在我國具有優(yōu)良的傳統(tǒng)，非凡在民事方面的調(diào)解制度，被西方人稱為“東方特色的司法制度”。隨著刑事訴訟中對人權(quán)保護(hù)力度的加大，有必要將該項制度引入刑事司法。審判階段“和解”的有限適用。任何制度的構(gòu)建都要植根于該國的國情，都要與社會的發(fā)展需求相適應(yīng)，否則將變成無源之水、無本之本、曇花一現(xiàn)，并很快消失殆盡。作為刑事和解的司法制度也不例外。美國法官卡多佐強(qiáng)調(diào)說：“司法必須與社會現(xiàn)實相適應(yīng)”.刑事和解協(xié)議要經(jīng)法院最終審查確定，才能發(fā)生效力。這個程序是我國司法機(jī)關(guān)相互制約、相互監(jiān)督的程序價值相吻合的，符合中國已有的司法程序傳統(tǒng)，適應(yīng)人們心理認(rèn)同。意大利聞名法學(xué)家貝卡利在《論犯罪與刑罰》一書中認(rèn)為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯”。在我國現(xiàn)行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否構(gòu)成犯罪的裁判。同時，法院還要對檢察機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的撤銷指控、降格指控和請求從輕處罰的具體和解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行審查，以確保司法公正和發(fā)揮刑罰的懲罰、威懾功能。只有待條件具備了，即公民的法律意識極大提高，國家就業(yè)渠道足夠?qū)拸V，市民社會力量足夠強(qiáng)大，以致社區(qū)矯正能夠替代刑罰的情況下，才能充分尊重當(dāng)事人協(xié)議的和解內(nèi)容，才能在反對刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，審判機(jī)關(guān)對刑事和解協(xié)議的審查，確認(rèn)其效力是必要的。同時，為貫徹程序的內(nèi)在價值，保持司法的統(tǒng)一性，有必要對檢察機(jī)關(guān)和解未成功的和未進(jìn)行主持和解的案件，在審判機(jī)關(guān)繼續(xù)進(jìn)行。刑事司法“和解”情形的適用及排除。邊沁根據(jù)犯罪行為的不同形式和危害把犯罪分為五類：①私罪，即侵害他人人身、財產(chǎn)、名譽(yù)、生活條件等犯罪；②準(zhǔn)公罪，即侵犯某個鄰里或特定階段的犯罪；③自我犯罪，基本上與私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多數(shù)人和社會的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多種方式中的一種造成損失的犯罪。　　對照上述分類結(jié)合我國刑法分則，筆者認(rèn)為刑事和解制度當(dāng)前可以在以下罪名中適用：一是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財產(chǎn)罪，破壞社會治理秩序罪中的危害較小、情節(jié)較輕的案件；二是初犯、偶犯、過失犯；三是未成年人犯罪。這里需要說明的是，對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡的案件，雖是非凡的惡性案件，但可以適用刑事和解制度。這類犯罪最高刑都可能被判處死刑，假如不考慮“恢復(fù)性司法”，不適用刑事和解制度，會使“被害人”數(shù)量極劇增多（不僅被害人或其家庭親屬得不到賠償、補(bǔ)償、救濟(jì)，很可能造成其家庭崩潰；而且因?qū)Ψ缸锶瞬扇O刑處罰，使犯罪人的親戚家庭也處于無限痛苦之中，他們是被忽略的“被害人”）。如此龐大的“被害人”群體的存在，只能增加對社會的逆反心理，無論對社會的治理，國家的安寧，還是和諧社會的構(gòu)建都是不可忽視的逆流。就如同單位使用治理人員不當(dāng)，成員不僅憎恨治理者，更痛恨決定授權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)者一樣，因拒絕在被害人與犯罪人之間適用刑事和解，而且采用集權(quán)專治進(jìn)行“高壓”打擊的不當(dāng)方式，使得“被害人”們集中將憤怒射向國家，國家即成為“替代”受過者。　綜上，可以說對私罪、準(zhǔn)公罪、自我犯罪均可以適用刑事和解；對公罪、多重方式罪只要符合條件的，也可以有條件適用?！　⌒淌隆昂徒狻敝贫鹊倪m用條件。這項制度除受上述適用范圍和目前國情限制外，還有其自身的條件性。一是適用刑事和解的案件的證據(jù)，放寬至“確實但不是很充分的”程度。假如不能證實有罪或被告人不能自認(rèn)有罪，則不能適用，即無罪的人不適用刑事和解。二是公訴人、被害人、被告人以及辯護(hù)人、委托代理人參與案件處理方案的協(xié)商并取得一致意見。適用刑事和解主要是當(dāng)事人雙方，但也要得到國家司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在司法實踐中要注重兩點：第一，充分保障被告人自愿性，不得為了節(jié)約成本，借口提高效率而強(qiáng)迫被告人自認(rèn)其罪；第二，檢察機(jī)關(guān)在決定進(jìn)行刑事和解時，應(yīng)充分聽取被害人意見，非凡是被害人賠償或安撫方面進(jìn)行充分的工作，使被害人身心得到撫慰。假如被害人損害得不到足夠賠償?shù)幕虮桓嫒四暠缓θ死娴?，被害人不同意采用刑事和解解決沖突的，不得適用該制度?！　⌒淌隆昂徒狻钡恼?dāng)性問題。目前有兩種情形拷問該項制度的正當(dāng)性：一是窮人犯罪，無法對被害人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償怎么辦？二是少數(shù)被害人乘機(jī)進(jìn)行訛詐被告人錢財怎么辦？一個制度是否具有正當(dāng)性，是衡量它是“惡法”還是“良法”的標(biāo)準(zhǔn)，它體現(xiàn)了制度的自由、安全、合理、平等有序的內(nèi)在價值。為了追求制度正義價值的實現(xiàn)，“人類一次又一次對法律的部分或全部內(nèi)容加以否定，卻總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類根本要求相對無法滿足的不和諧?！薄耙粋€旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實可行的綜合體和諧和體。這是一項布滿了巨大困難的使命……”?！霸谂で缶唧w解決方法時，人們不得不考慮大量的變量和偶然情形”.據(jù)此，我們可知不存在一個制度的“絕對正義”，人們只能不斷的追求它的相對合理。部分情形的出現(xiàn)使得制度規(guī)定在公平價值方面顯示的不足，只能在具體方法上加以調(diào)整。對窮人犯罪而又對被害人無法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，以致得不到刑事和解帶來的個人權(quán)益“好處”，可以通過對被害人提供服務(wù)或協(xié)商一致的其它方式進(jìn)行補(bǔ)償，鼓勵犯罪人在社會矯正中承擔(dān)責(zé)任，從而有條件地不適用刑罰。這種方式，可以彌補(bǔ)制度平等性上的不足。對于被害人借機(jī)訛財?shù)男袕?，就該制度的設(shè)立上，因處理的最終決定權(quán)在國家司法機(jī)關(guān)，通過主持和解、審查協(xié)議等方式能較好地平衡各方利益，杜絕新的違法現(xiàn)象的發(fā)生。　刑事和解制度，一方面保護(hù)了被害人人身財產(chǎn)的安全，達(dá)到刑事懲罰中對受害利益保護(hù)的要求；另一方面對犯罪嫌疑人、被告人和其他相關(guān)人的基本權(quán)利的保障也起了一定的作用。原來這兩方面的價值在刑事訴訟過程中相互沖突，被人權(quán)保障的和諧發(fā)展需求所替代，在平衡價值沖突方面，發(fā)揮了積極的作用。當(dāng)然，每一個新興的訴訟制度，都有其不可忽視的弊端，需要人們在適用實踐中不斷探索和完善。我國刑事司法模式，是以職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的折衷模式，它為刑事和解制度的適用提供了優(yōu)良的土壤；同時，還有多年對刑事自訴案件適用和解方式解決沖突的成功經(jīng)驗；因此，只要我們有勇氣去接納這個制度，大膽地嘗試，定會開創(chuàng)我國刑事司法制度的新天地，定會在刑事和解制度的構(gòu)建對人權(quán)尊重與保護(hù)方面取得新突破?！恶R克思、恩格斯全集》第3卷第228頁張文顯著：《法學(xué)基本范疇研究》，第113頁戈爾?。骸斗烧軐W(xué)》，三聯(lián)書店1987版，第241頁丁后盾著：《刑法法益原理》，中國方正出版2000年版，第32頁以下嚴(yán)存生主編：《新編西方法律思想史》，陜西人民教育出版社1996年第2次版，第290頁許永強(qiáng)著：《刑事法論視野中的被害人》，第29頁吳宗憲著：《西方犯罪學(xué)史》，《警官教育出版社》1997年版，第815頁德沃金：《認(rèn)真地看待權(quán)利》，1978年版，第272頁約翰羅爾斯著：《政治自由主義》，萬俊人譯，譚林出版社2000年版第214—215頁魏因貝格爾著：《制度法論》第267頁，轉(zhuǎn)引于嚴(yán)存生《新編西方法律思想史》，第351頁吳宗憲著：《西方犯罪學(xué)史》，警官教育出版社1997年版，第888頁邊沁：《道德與立法原則導(dǎo)論》　　由于被害人學(xué)的興起，許多學(xué)者都認(rèn)可，在原有國家與犯罪人刑事法律關(guān)系之間的“二元結(jié)構(gòu)”，應(yīng)加入被害人形成“三元結(jié)構(gòu)”。　　公丕祥主編：《法理學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第224頁　　季衛(wèi)東在《法治秩序的建構(gòu)》中的觀點。轉(zhuǎn)引自公丕祥《法理學(xué)》，第226頁　　德國法學(xué)耶林在《權(quán)利斗爭論》中的觀點，見《法學(xué)譯叢》1982年第2期，轉(zhuǎn)引嚴(yán)存生主編《新編西方法律思想史》，第224頁　　不單指行為的快速，更有一個效益問題：即刑事和解的成功要使得國家與當(dāng)事人投入最少的資源消耗取得同樣多的效果。其中有些是可計算的經(jīng)濟(jì)意義上的訴訟費用、人力、物力的投入，另外還有不可計算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神損失等E博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第158頁　　邊沁：《道德與立法原則導(dǎo)論》英文版41頁，轉(zhuǎn)引吳宗憲著《西方犯罪學(xué)史》，第70頁　　張慶方著，《恢復(fù)性司法》中的觀點　　鄧正來在重譯E博登海默《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》的序言，第3頁　　E博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第322頁中國法院網(wǎng)論刑事和解的正當(dāng)性 摘要：隨著以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的興起和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，傳統(tǒng)的報復(fù)性司法所存在的缺陷日益得到人們的關(guān)注。在這一大背景下，一種新的刑事案件解決方式—— 刑事和解制度產(chǎn)生了。由于他對傳統(tǒng)刑事司法制度形成了巨大的沖擊。所以遭遇到了種種責(zé)難。然而我們?nèi)砸隙ㄋ嬖诘膬r值，限制并疏導(dǎo)其消極傾向，一定程度為國家所用，同時又在國家掌握之中，并根據(jù)需要通過立法使之逐步、部分地納入法制軌道。使其具有正當(dāng)性。關(guān)鍵詞：刑事和解 合作 司法權(quán)的介入中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：（2007）01005704論刑事和解的正當(dāng)性李筱永`傳統(tǒng)的刑事司法認(rèn)為，犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為，它雖然直接侵害了被害人個體，但也破壞了社會的安定秩序和社會成員的安全感，危害了國家的統(tǒng)治秩序，因而，犯罪必須由國家負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查、起訴和審判。具體的來說，偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)，揭露和證實犯罪，查獲犯罪嫌疑人，實施必要的強(qiáng)制性措施的權(quán)力；檢察機(jī)關(guān)對被告人提起訴訟、并出庭支持訴訟；法院對案件進(jìn)行審理并作出裁判，最終決定被告人是否有罪。即懲罰的權(quán)力是專屬于國家的。貝卡利亞用更明確的詞匯說道：“有些人免受刑罰是因為受害者方面對于