【文章內(nèi)容簡介】 ficCo．訴Bogert[8]一案。本案涉及到公司重組而使中小股東利益全無，法院認(rèn)為并強調(diào)，控制股東實質(zhì)上是中小股東利益的受托人，公司法和衡平法的原則已經(jīng)確定并被實施，即控制股東有權(quán)力實施控制，但當(dāng)其進行控制時，不論其利用方法如何，必須對中小股東履行誠信義務(wù)，就好像公司董事和公司高層管理人員一樣。[9]確定控制股東誠信義務(wù)具有里程碑意義的判例是Donahue訴RoddElectrotypeCo．【10】一案。在本案中，公司收購了一名控制股東的部分股份，但卻拒絕了另一小股東要求公司以同樣價格收購其股份的請求。初審法院駁回了原告的起訴，理由是該項內(nèi)部交易并沒有欺詐。但上訴法院推翻了初審法院的判決，強調(diào)公司所有股東都應(yīng)對其他股東負(fù)有嚴(yán)格的最大善意和忠實義務(wù)，特別是控制股東不可以利用自己的地位為其股份創(chuàng)造一個排外的市場，就是說，公司不能只收購控制股東的股份而拒絕其他股東按同樣條件出售股份的要求。所以，上訴法院判決被告公司要么廢除該項內(nèi)部交易，要么以同樣價格收購原告小股東的股份。到1969年，Jonesv．H．F．a(chǎn)hmansonamp。co．一案的判決以及加州最高法院的維持判決，最終宣稱控制股東不僅對公司承擔(dān)誠信義務(wù)，而且直接對中小股東承擔(dān)誠信義務(wù)。【11】在美國，雖然大多數(shù)州承認(rèn)股東之間如同合伙人一樣，應(yīng)互相負(fù)有忠實義務(wù)，但亦有少數(shù)州不承認(rèn)股東的誠信義務(wù)。【12】亦有學(xué)者認(rèn)為，強調(diào)股東忠實義務(wù)往往使得司法過多干預(yù)公司事務(wù)，不符合契約自治的原則，并且增加代理成本?！白杂傻钠跫s已經(jīng)提供給公司應(yīng)當(dāng)避免其他特別需要的一切”，“投資人選擇封閉公司時應(yīng)當(dāng)意識到什么最適合于他們的目標(biāo)并通過合同事先確定各種可能的選擇而不是依賴于事后的法律救濟”?！?3】但顯然，這不是主流觀點。 大陸法系國家非常重視股份公司的社團性，認(rèn)為只要公司利益受到保護，小股東利益也自然而然地得到保護，因此，長期以來，對小股東的保護問題主要通過法律政策上的個別立法來實施。如德國1965年修訂的《股份法》本來沒有對控制股東規(guī)定義務(wù)，其最高院也不承認(rèn)這一點。【14】但在70年代之后，基于控制股東操縱公司事務(wù)的事實愈來愈嚴(yán)重，最高院在判決中修改了以前的意見，強調(diào)了控制股東對公司和其他股東的忠實義務(wù)?！?5】其內(nèi)容可以理解為以社員之間相互信賴和相互忠實的協(xié)助關(guān)系為基礎(chǔ)，控制股東必須負(fù)有不得實施侵害公司利益和其他股東的社員權(quán)利益的(消極的忠實義務(wù))同時，負(fù)有積極實施為公司目的所需的行為的義務(wù)(積極的忠實義務(wù))。韓國于1988年修正商法，在第402條之2中新設(shè)了追究向董事指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度，這主要就是追究控制股東的有關(guān)責(zé)任?！?6】我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條也規(guī)定控制股東對上市公司及其他股東具有誠信義務(wù)。 控制股東承擔(dān)義務(wù)首先是權(quán)利義務(wù)相一致原則的體現(xiàn)。權(quán)利義務(wù)相一致是自然正義的基礎(chǔ)，作為 公司的投資者，控制股東之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其他投資者的義務(wù)，是因為權(quán)利與責(zé)任相關(guān)聯(lián)，有權(quán)利必有責(zé)任，無責(zé)任必?zé)o權(quán)利【17】。即當(dāng)某一主體對其他主體享有權(quán)力(或者在效果上相當(dāng)于權(quán)力的權(quán)利)時，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)力(權(quán)利)的享有者對該主體承擔(dān)一定的責(zé)任，以便對權(quán)力所有者進行一定的控制，防止其濫用權(quán)力，保護弱勢者的合法權(quán)益，維護社會公正。正如美國第六巡回法院法官在RothschildvMemphisamp。CRCo，一案中指出的，即使持有多數(shù)表決權(quán)也不必然帶來義務(wù)除非持有人實際控制公司，是控制帶來義務(wù)的?！?8】由于控制股東對公司的實際控制地位，控制股東通過資本多數(shù)決享有了“正當(dāng)?shù)摹睂χ行」蓶|實際上具有類似于“權(quán)力”的絕對“權(quán)利”，控制股東的單方面行為將直接影響中小股東的合法權(quán)益。因此，當(dāng)控制股東行使控制權(quán)對中小股東造成影響，就必須課以對中小股東承擔(dān)一定的義務(wù)——誠信義務(wù)，這樣可以避免控制股東濫權(quán)，并使中小股東的利益得到保障。 控制股東承擔(dān)誠信義務(wù)還在于它作為特定主體的特定法律地位，由于控制股東對公司的操縱，它實際上已處于董事的地位，成為公司的“事實董事”。就此而言，它當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)如董事一樣的誠信義務(wù)[19]。 既然如此，控制股東誠信義務(wù)也應(yīng)包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)兩個方面：忠實義務(wù)屬于客觀性義務(wù)、道德性義務(wù)和消極義務(wù)，即要求控制股東行使控制權(quán)時除了考慮自己利益之外，還必須考慮公司利益和其他股東利益的義務(wù)，不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合行為公正(Fairdealing)的要求[20]；注意義務(wù)是一種積極義務(wù)，它要求控制股東在行使控制權(quán)時，應(yīng)將因資本多數(shù)決而無法直接表達(dá)自己意愿的中小股東視為信托人，對所托之事須履行一個善良管理人應(yīng)盡的注意，即必須以誠信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事活動，不得怠于履行職責(zé)。對于控制股東的誠信義務(wù)是僅指忠實義務(wù)，還是忠實義務(wù)與注意義務(wù)兼而有之，理論界和司法界一直都有爭論。有學(xué)者認(rèn)為，控制股東對公司和少數(shù)股東僅負(fù)忠實義務(wù)，不負(fù)注意義務(wù)，但沒有得到理論界的廣泛認(rèn)同。如1919年Southern Pacific Co．訴Bogert案之聯(lián)邦最高法院布倫達(dá)斯法官(Brandies)就認(rèn)為：“控制股東有控制權(quán)，此時控制股東對少數(shù)股東具有與董事、主要干部相同的義務(wù)”，由是觀之，控制股東之誠信義務(wù)似乎涵蓋有注意義務(wù)。[21]當(dāng)然，控制股東的誠信義務(wù)應(yīng)以忠實義務(wù)為主，注意義務(wù)為輔。因為，控制股東并不像公司董事那樣受公司或股東之托而履行經(jīng)營管理職能，而是憑借自身的控股權(quán)及其實際影響力通過控制公司的人事、經(jīng)營、財務(wù)等間接影響公司的決策和經(jīng)營。因此，控制股東并無履行職務(wù)之直接授權(quán)，也談不上積極、審慎處理公司事務(wù)之義務(wù)。但當(dāng)控制股東通過表決權(quán)對公司的經(jīng)營決策直接發(fā)生影響時，注意義務(wù)是必須的。如在控制股東轉(zhuǎn)讓其控制權(quán)時，法院多要求控制股東履行合理的調(diào)查義務(wù)，即注意義務(wù)，不能將其股份出讓給懷有不良意圖的購買者。[22]德國《股份法》也規(guī)定控制企業(yè)的負(fù)責(zé)人對其從屬企業(yè)下達(dá)指示時，應(yīng)盡其正常的忠實管理人之注意義務(wù)。[23] (三)強化董事的義務(wù)、責(zé)任是提升上市公司信用的核心 實踐和理論都表明，完善董事會是公司治理結(jié)構(gòu)的重心，而作為董事會成員的董事則是公司行為承擔(dān)者和執(zhí)行者，董事履行義務(wù)是公司治理的核心，也是公司信用的關(guān)鍵。董事像控制股東一樣，也有自利的傾向和可能，董事行為同樣存在逆向選擇和道德風(fēng)險。董事自利的失信行為同樣導(dǎo)致公司的信用能力降低，并且，董事的失信行為本身就是公司的失信行為。為了避免董事的失信行為，必須強化董事的義務(wù)和責(zé)任，對董事的失信行為進行限制和約束。在上市公司中，盡管控制股東掌握著公司的控制權(quán)，但是控制股東對公司的控制行為必須通過董事才能實現(xiàn)。不論股東會決策的實施，還是小股東的保護，最終都得依靠董事行為。董事的信用行為是控制股東失信行為的屏障。 強化董事的義務(wù)，對我國的上市公司信用建立具有特別的意義。而強化董事義務(wù)，就是使董事積極履行其忠實義務(wù)，即當(dāng)公司的利益和董事個人的利益發(fā)生沖突時，公司的利益優(yōu)先。對董事忠實義務(wù)的強化，使董事真