【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ficCo．訴Bogert[8]一案。本案涉及到公司重組而使中小股東利益全無(wú)，法院認(rèn)為并強(qiáng)調(diào)，控制股東實(shí)質(zhì)上是中小股東利益的受托人，公司法和衡平法的原則已經(jīng)確定并被實(shí)施，即控制股東有權(quán)力實(shí)施控制，但當(dāng)其進(jìn)行控制時(shí)，不論其利用方法如何，必須對(duì)中小股東履行誠(chéng)信義務(wù)，就好像公司董事和公司高層管理人員一樣。[9]確定控制股東誠(chéng)信義務(wù)具有里程碑意義的判例是Donahue訴RoddElectrotypeCo．【10】一案。在本案中，公司收購(gòu)了一名控制股東的部分股份，但卻拒絕了另一小股東要求公司以同樣價(jià)格收購(gòu)其股份的請(qǐng)求。初審法院駁回了原告的起訴，理由是該項(xiàng)內(nèi)部交易并沒有欺詐。但上訴法院推翻了初審法院的判決，強(qiáng)調(diào)公司所有股東都應(yīng)對(duì)其他股東負(fù)有嚴(yán)格的最大善意和忠實(shí)義務(wù)，特別是控制股東不可以利用自己的地位為其股份創(chuàng)造一個(gè)排外的市場(chǎng)，就是說，公司不能只收購(gòu)控制股東的股份而拒絕其他股東按同樣條件出售股份的要求。所以，上訴法院判決被告公司要么廢除該項(xiàng)內(nèi)部交易，要么以同樣價(jià)格收購(gòu)原告小股東的股份。到1969年，Jonesv．H．F．a(chǎn)hmansonamp。co．一案的判決以及加州最高法院的維持判決，最終宣稱控制股東不僅對(duì)公司承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)，而且直接對(duì)中小股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)。【11】在美國(guó)，雖然大多數(shù)州承認(rèn)股東之間如同合伙人一樣，應(yīng)互相負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，但亦有少數(shù)州不承認(rèn)股東的誠(chéng)信義務(wù)。【12】亦有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)股東忠實(shí)義務(wù)往往使得司法過多干預(yù)公司事務(wù)，不符合契約自治的原則，并且增加代理成本?！白杂傻钠跫s已經(jīng)提供給公司應(yīng)當(dāng)避免其他特別需要的一切”，“投資人選擇封閉公司時(shí)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到什么最適合于他們的目標(biāo)并通過合同事先確定各種可能的選擇而不是依賴于事后的法律救濟(jì)”。【13】但顯然，這不是主流觀點(diǎn)。 大陸法系國(guó)家非常重視股份公司的社團(tuán)性，認(rèn)為只要公司利益受到保護(hù)，小股東利益也自然而然地得到保護(hù)，因此，長(zhǎng)期以來，對(duì)小股東的保護(hù)問題主要通過法律政策上的個(gè)別立法來實(shí)施。如德國(guó)1965年修訂的《股份法》本來沒有對(duì)控制股東規(guī)定義務(wù)，其最高院也不承認(rèn)這一點(diǎn)?！?4】但在70年代之后，基于控制股東操縱公司事務(wù)的事實(shí)愈來愈嚴(yán)重，最高院在判決中修改了以前的意見，強(qiáng)調(diào)了控制股東對(duì)公司和其他股東的忠實(shí)義務(wù)?！?5】其內(nèi)容可以理解為以社員之間相互信賴和相互忠實(shí)的協(xié)助關(guān)系為基礎(chǔ)，控制股東必須負(fù)有不得實(shí)施侵害公司利益和其他股東的社員權(quán)利益的(消極的忠實(shí)義務(wù))同時(shí)，負(fù)有積極實(shí)施為公司目的所需的行為的義務(wù)(積極的忠實(shí)義務(wù))。韓國(guó)于1988年修正商法，在第402條之2中新設(shè)了追究向董事指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度，這主要就是追究控制股東的有關(guān)責(zé)任?！?6】我國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條也規(guī)定控制股東對(duì)上市公司及其他股東具有誠(chéng)信義務(wù)。 控制股東承擔(dān)義務(wù)首先是權(quán)利義務(wù)相一致原則的體現(xiàn)。權(quán)利義務(wù)相一致是自然正義的基礎(chǔ)，作為 公司的投資者，控制股東之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)其他投資者的義務(wù)，是因?yàn)闄?quán)利與責(zé)任相關(guān)聯(lián)，有權(quán)利必有責(zé)任，無(wú)責(zé)任必?zé)o權(quán)利【17】。即當(dāng)某一主體對(duì)其他主體享有權(quán)力(或者在效果上相當(dāng)于權(quán)力的權(quán)利)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)力(權(quán)利)的享有者對(duì)該主體承擔(dān)一定的責(zé)任，以便對(duì)權(quán)力所有者進(jìn)行一定的控制，防止其濫用權(quán)力，保護(hù)弱勢(shì)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公正。正如美國(guó)第六巡回法院法官在RothschildvMemphisamp。CRCo，一案中指出的，即使持有多數(shù)表決權(quán)也不必然帶來義務(wù)除非持有人實(shí)際控制公司，是控制帶來義務(wù)的?！?8】由于控制股東對(duì)公司的實(shí)際控制地位，控制股東通過資本多數(shù)決享有了“正當(dāng)?shù)摹睂?duì)中小股東實(shí)際上具有類似于“權(quán)力”的絕對(duì)“權(quán)利”，控制股東的單方面行為將直接影響中小股東的合法權(quán)益。因此，當(dāng)控制股東行使控制權(quán)對(duì)中小股東造成影響，就必須課以對(duì)中小股東承擔(dān)一定的義務(wù)——誠(chéng)信義務(wù)，這樣可以避免控制股東濫權(quán)，并使中小股東的利益得到保障。 控制股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)還在于它作為特定主體的特定法律地位，由于控制股東對(duì)公司的操縱，它實(shí)際上已處于董事的地位，成為公司的“事實(shí)董事”。就此而言，它當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)如董事一樣的誠(chéng)信義務(wù)[19]。 既然如此，控制股東誠(chéng)信義務(wù)也應(yīng)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩個(gè)方面：忠實(shí)義務(wù)屬于客觀性義務(wù)、道德性義務(wù)和消極義務(wù)，即要求控制股東行使控制權(quán)時(shí)除了考慮自己利益之外，還必須考慮公司利益和其他股東利益的義務(wù)，不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合行為公正(Fairdealing)的要求[20]；注意義務(wù)是一種積極義務(wù)，它要求控制股東在行使控制權(quán)時(shí)，應(yīng)將因資本多數(shù)決而無(wú)法直接表達(dá)自己意愿的中小股東視為信托人，對(duì)所托之事須履行一個(gè)善良管理人應(yīng)盡的注意，即必須以誠(chéng)信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事活動(dòng)，不得怠于履行職責(zé)。對(duì)于控制股東的誠(chéng)信義務(wù)是僅指忠實(shí)義務(wù)，還是忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)兼而有之，理論界和司法界一直都有爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為，控制股東對(duì)公司和少數(shù)股東僅負(fù)忠實(shí)義務(wù)，不負(fù)注意義務(wù)，但沒有得到理論界的廣泛認(rèn)同。如1919年Southern Pacific Co．訴Bogert案之聯(lián)邦最高法院布倫達(dá)斯法官(Brandies)就認(rèn)為：“控制股東有控制權(quán)，此時(shí)控制股東對(duì)少數(shù)股東具有與董事、主要干部相同的義務(wù)”，由是觀之，控制股東之誠(chéng)信義務(wù)似乎涵蓋有注意義務(wù)。[21]當(dāng)然，控制股東的誠(chéng)信義務(wù)應(yīng)以忠實(shí)義務(wù)為主，注意義務(wù)為輔。因?yàn)?，控制股東并不像公司董事那樣受公司或股東之托而履行經(jīng)營(yíng)管理職能，而是憑借自身的控股權(quán)及其實(shí)際影響力通過控制公司的人事、經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)等間接影響公司的決策和經(jīng)營(yíng)。因此，控制股東并無(wú)履行職務(wù)之直接授權(quán)，也談不上積極、審慎處理公司事務(wù)之義務(wù)。但當(dāng)控制股東通過表決權(quán)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策直接發(fā)生影響時(shí)，注意義務(wù)是必須的。如在控制股東轉(zhuǎn)讓其控制權(quán)時(shí)，法院多要求控制股東履行合理的調(diào)查義務(wù)，即注意義務(wù)，不能將其股份出讓給懷有不良意圖的購(gòu)買者。[22]德國(guó)《股份法》也規(guī)定控制企業(yè)的負(fù)責(zé)人對(duì)其從屬企業(yè)下達(dá)指示時(shí)，應(yīng)盡其正常的忠實(shí)管理人之注意義務(wù)。[23] (三)強(qiáng)化董事的義務(wù)、責(zé)任是提升上市公司信用的核心 實(shí)踐和理論都表明，完善董事會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的重心，而作為董事會(huì)成員的董事則是公司行為承擔(dān)者和執(zhí)行者，董事履行義務(wù)是公司治理的核心，也是公司信用的關(guān)鍵。董事像控制股東一樣，也有自利的傾向和可能，董事行為同樣存在逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。董事自利的失信行為同樣導(dǎo)致公司的信用能力降低，并且，董事的失信行為本身就是公司的失信行為。為了避免董事的失信行為，必須強(qiáng)化董事的義務(wù)和責(zé)任，對(duì)董事的失信行為進(jìn)行限制和約束。在上市公司中，盡管控制股東掌握著公司的控制權(quán)，但是控制股東對(duì)公司的控制行為必須通過董事才能實(shí)現(xiàn)。不論股東會(huì)決策的實(shí)施，還是小股東的保護(hù)，最終都得依靠董事行為。董事的信用行為是控制股東失信行為的屏障。 強(qiáng)化董事的義務(wù)，對(duì)我國(guó)的上市公司信用建立具有特別的意義。而強(qiáng)化董事義務(wù)，就是使董事積極履行其忠實(shí)義務(wù)，即當(dāng)公司的利益和董事個(gè)人的利益發(fā)生沖突時(shí)，公司的利益優(yōu)先。對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的強(qiáng)化，使董事真