【文章內(nèi)容簡介】 CPs）來清算，并鼓勵更多地使用場內(nèi)交易工具； （4）要求非標(biāo)準(zhǔn)化的衍生品（即非為單一客戶量身定做的產(chǎn)品）合約都向交易存儲庫報告，并在交易的記錄和確認(rèn)、凈額結(jié)算、抵押品和保證金慣例及平倉慣例等方面遵守嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)； （5）要求核心交易對手和交易倉庫對公眾提供關(guān)于交易規(guī)模和頭寸的匯總數(shù)據(jù)，并向適當(dāng)?shù)穆?lián)邦監(jiān)管部門以保密的方式提供有關(guān)單個交易對手的交易規(guī)模和頭寸的數(shù)據(jù)； （6）要求所有市場主體都符合嚴(yán)格的資質(zhì)要求。在審慎標(biāo)準(zhǔn)方面，要求所有市場主體達(dá)到嚴(yán)格的資質(zhì)要求，并要求其在記錄保存和申報方面達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)。上述規(guī)定意味著將有40%到60%的衍生品會受到較寬松的監(jiān)管。 （四）完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品的消費者與投資者保護(hù) 金融創(chuàng)新產(chǎn)品給消費者保護(hù)帶來了新的問題，金融消費者保護(hù)不足是導(dǎo)致次貸危機(jī)的重要原因之一。從保護(hù)消費者角度看，一個非常值得關(guān)注的問題是那些金融產(chǎn)品的復(fù)雜性在急劇上升。這種復(fù)雜性是金融創(chuàng)新的“副產(chǎn)品”，在許多情況下與產(chǎn)品透明度和清晰度不斷下降相關(guān)聯(lián)。監(jiān)管不應(yīng)妨礙創(chuàng)新，相反應(yīng)確保創(chuàng)新的足夠透明和充分認(rèn)知度，使消費者的選擇能夠進(jìn)一步驅(qū)動市場。同時，應(yīng)該警惕產(chǎn)品設(shè)計過于復(fù)雜，這樣可能會使其更難以接近消費者。[10] 針對美國金融消費者保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)的嚴(yán)重問題，包括金融創(chuàng)新產(chǎn)品如次級抵押貸款及其衍生品所帶來的監(jiān)管問題，奧巴馬政府建議設(shè)立新的消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)，保護(hù)消費者免受抵押貸款、信用卡等金融產(chǎn)品不公平的傷害，要求金融機(jī)構(gòu)保證提供普通的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品。目前，相關(guān)法案已經(jīng)進(jìn)入立法程序。2009年10月22日美國眾議院金融服務(wù)委員會投票通過了旨在設(shè)立獨立的消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)的《金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)法案》（H. ），同年12月11日美國眾議院以223票贊成、202票反對通過了規(guī)模更為宏大的包含構(gòu)建獨立消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)的《華爾街改革與消費者保護(hù)法案》（. 4173）。法案關(guān)于金融消費者保護(hù)的主要內(nèi)容包括：建立獨立的金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)，定期檢查金融機(jī)構(gòu)消費者保護(hù)合規(guī)情況，禁止不公平的、欺騙性的和濫用的行為與慣例損害金融消費者權(quán)益等。金融業(yè)界反對設(shè)立消費者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)，認(rèn)為這將增加成本，限制消費者選擇空間，但消費者組織普遍對此表示歡迎。 （五）加強(qiáng)對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的信用評級監(jiān)管 在資本市場中，信用評級是一種有效揭示風(fēng)險的手段，由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品更加復(fù)雜，投資者對于評級機(jī)構(gòu)的依賴尤為明顯。評級機(jī)構(gòu)通過分析關(guān)于借款人及債券發(fā)行方的信息以及市場狀況，評估公司及政府融資人的違約風(fēng)險，對債務(wù)人的及時償債能力及意愿進(jìn)行有效的判斷。在本輪金融危機(jī)中，評級機(jī)構(gòu)實際上起到了一種負(fù)面作用，評級的公正性和客觀性受到了廣泛質(zhì)疑，信用評級機(jī)構(gòu)的獨立性和專業(yè)性存在嚴(yán)重問題。一方面，由于信用評級機(jī)構(gòu)對次級抵押貸款支持證券的高評級及風(fēng)險預(yù)警滯后，使得隱藏在基礎(chǔ)資產(chǎn)池中的風(fēng)險被忽略，造成了次貸危機(jī)中金融機(jī)構(gòu)損失規(guī)模巨大；另一方面，評級機(jī)構(gòu)在對結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品進(jìn)行評級時，由于其收費方式及業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)等問題，存在利益沖突，而給予了結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品更高的評級。在美國信用評級市場上，穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾、惠普三家評級機(jī)構(gòu)占據(jù)了全部市場份額的95%。現(xiàn)有的認(rèn)證制度造成了進(jìn)入壁壘，評級機(jī)構(gòu)處于相對壟斷地位。除此之外，美國證監(jiān)會對評級公司也缺乏實質(zhì)監(jiān)管，由于法官一般會裁定評級屬于“觀點”，受美國《憲法第一修正案》“言論表達(dá)自由”的保護(hù)，因而其也無需對評級本身的準(zhǔn)確性和可靠性承擔(dān)法律責(zé)任。 針對這些弊端，奧巴馬政府希望在美國證監(jiān)會中設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)，監(jiān)管信用評級機(jī)構(gòu)執(zhí)行法律和法規(guī)的情況。眾議院的法案要求美國證監(jiān)會對評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，內(nèi)容包括這些評級機(jī)構(gòu)是否建立了相關(guān)內(nèi)控制度、使用的評級方法和盡職情況，法案還要求改善評級機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理機(jī)制，規(guī)定獨立董事至少占1/3，且不少于兩名，其任期事先確定，不可更改，報酬與經(jīng)營業(yè)績無關(guān)。眾議院的法案使投資者起訴評級公司變得更加容易，但仍沒有觸及評級制度的核心問題——“發(fā)行人付費”模式，不合理的激勵機(jī)制依然存在。三、完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任制度的對策與建議 市場失靈與政府失靈是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行的重要原因，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品領(lǐng)域也不例外。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的日益復(fù)雜為金融機(jī)構(gòu)及其工作人員欺詐提供了可能，也成為爆發(fā)危機(jī)的重要原因。[11]美國次貸危機(jī)及其引發(fā)的全球金融危機(jī)表明，必須正視金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性特征，特別是金融創(chuàng)新產(chǎn)品的專業(yè)性、復(fù)雜性、不透明性對于金融監(jiān)管及法律責(zé)任的背離，完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責(zé)任制度，防范系統(tǒng)性風(fēng)險，保護(hù)消費者與投資者利益。 （一）更新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任理念 在金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展過程中，金融創(chuàng)新與金融管制相互角逐。美國學(xué)者凱恩認(rèn)為，金融創(chuàng)新是在法律監(jiān)管的博弈中得到發(fā)展的，并稱之為管制的辯證法。在這個創(chuàng)新過程中，始終伴隨著金融機(jī)構(gòu)、投資者、社會大眾這三個主體間的利益博弈，政府或者監(jiān)管當(dāng)局則居中裁判?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)主體表面看起來具有平等的人格，或者稱之為法律人格的平等，而實際上由于各種原因，包括經(jīng)濟(jì)條件、知識結(jié)構(gòu)、信息不充分或者不對稱，他們?nèi)叩娜烁駥嶋H上是不平等的，一些金融機(jī)構(gòu)憑借其強(qiáng)大的影響力，游說政府或監(jiān)管當(dāng)局逐步放松金融管制，借創(chuàng)新之名推動法律的立、改、廢，導(dǎo)致法律上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生偏差，次貸危機(jī)給我們敲響了警鐘。[12]因此，應(yīng)重申市場紀(jì)律對防范金融創(chuàng)新產(chǎn)品的道德風(fēng)險及保障金融業(yè)安全運行的重要意義，并更新法律責(zé)任的理念：第一，應(yīng)當(dāng)站在公共利益和金融業(yè)社會目標(biāo)的立場上推動