【文章內(nèi)容簡介】 入手，認為不同詞典對職務雖有不盡一致的解釋，但共同點都是將職務解釋為“工作”，如商務印書館1989年版的《現(xiàn)代漢語詞典》將職務解釋為“工作中所擔任的事情”，1996年版解釋為“職位所規(guī)定應該擔任的工作”，而《新華詞典》解釋為“規(guī)定擔任的工作”。因此，職務即工作，職務上的便利也就是工作上的便利。(19)筆者認為，上述觀點值得商榷。用語的含義是法律的精神，而法律精神的體現(xiàn)離不開法律的用語。(20)因此，對于法律文本進行解釋，不能完全依照一般用語的含義來解釋，而應當依靠法律用語，通過對語詞的詮釋來解釋立法意圖。(21)故不能因為詞典的解釋，而將“職務上的便利”這一法言法語做通常含義解，否則會曲解立法的原意。 另外，有學者從罪刑均衡的角度認為，將“勞務上的便利”排除在“職務上的便利”之外完全是一種誤解。如果將職務侵占罪中的“利用職務上的便利”理解為利用職權的便利，就說明只有一定職權的人員才應視為職務侵占罪主體，其他從事勞務活動的人排除在本罪主體之外，因為同樣是侵占因業(yè)務關系而合法持有的本單位財產(chǎn)，單位的管理人員定職務侵占罪，其法定最高刑為15年，而勞務人員則定盜竊罪、詐騙罪等，其法定最高刑為死刑、無期徒刑，其結果與立法精神背道而馳。(22)筆者認為，上述理由實際上不能成立。雖然對單位具有一定職權的管理人員非法侵吞本單位的財物的行為定性為職務侵占罪會導致與單位的一般勞務人員實施的盜竊、詐騙罪等罪出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象，但這并不意味著可以以此為由將勞務人員的上述行為定性為職務侵占罪。職務侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)犯罪在罪刑設置上存在的不均衡問題正是職務侵占罪刑罰配置的不合理之處，而不應當將其作為定性的障礙。(23)“利用職務的便利”的含義在于利用管理、經(jīng)手財物的便利。貪污罪與職務侵占罪兩罪中“利用職務上的便利”之“職務”，指的都是管理性的活動。(24)因此，“利用職務的便利”與“利用勞務的便利”，存在較大差距。那么，單位的勞務人員能夠成為職務侵占罪主體嗎？ （三）單位的勞務人員能否成為職務侵占罪的主體 職務活動的本質在于管理性。既然職務侵占罪中的“利用職務上的便利”之“職務”，指的是管理性的活動，與此相對應，其主體必須是有資格從事管理活動的人員。這從司法機關的解釋所體現(xiàn)的精神中也能窺見一斑。2001年5月22日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對利用職務上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪定罪處罰。這里也強調了“從事管理工作”才能構成職務侵占罪。前述的“管理工作”講的是組織、領導、協(xié)調、支配、經(jīng)手某種事務、事物或財物。那么，勞務人員是否有資格從事管理活動呢？這涉及到對“勞務”含義的理解。 什么是勞務呢？所謂勞務，是指單純的體力勞動或者技術勞動。勞務的內(nèi)涵應是勞動事務，而勞動的范圍是十分廣泛的，任何工作都可以說是勞動。也有觀點把公務與勞務相提并論，認為“公務活動的本質特征是管理性。如果一種活動是在國家事務中組織、領導、協(xié)調等具有管理性的活動，這種活動就是公務，而不是勞務。反過來，如果一種活動即使屬于國家事務，但它不具有管理性，它就不是公務而是勞務?！?25)公務本應當與私務相對應，但公務與勞務相對可以說是約定俗成了，因此，重要的是如何確定勞務人員的范圍。筆者認為，并非所有的單位勞務人員都應排除在職務侵占罪的主體之外，其中從事管理性事務的勞務人員可能成為職務侵占罪主體。例如單位的貨物押運員、倉庫保管員、出納、會計等，他們的活動是保管貨款貨物，具有管理性，但是對于像售貨員、售票員之類的人，他們能否成為本罪的主體，還要具體分析。如果售貨員擁有對商品價格在一定范圍內(nèi)的決定權，那么他實際上對貨物就享有支配權，其工作就有一定的管理性，他就可以成為職務侵占罪的主體；而如果他對貨物沒有支配權，只是按照定價將貨物銷售、同時收取顧客的貨款，每天關店盤點時如數(shù)將貨款交到出納那里，這種工作就屬于純粹的沒有管理性的事務了，也就談不上構成職務侵占罪。 需要指出，經(jīng)手不能等同于過手，過手只是單純對財物有接觸，對財物并沒有管理權，因此，過手不同于具有管理型的經(jīng)手工作。劃分過手與經(jīng)手的界限，不能避開生產(chǎn)車間流水線上的工人問題。在生產(chǎn)車間這樣的一個組織中，一個人根據(jù)他的崗位，按照紀律或崗位職責，對于自己經(jīng)手的財物，都有一定的責任。比如，流水線上的工人，每天都有大量的生產(chǎn)原料、半成品或成品經(jīng)手，他對經(jīng)手的這些生產(chǎn)原料、半成品或成晶也負有一定的保護職責（如不能把產(chǎn)品摔壞了），但如果認為他是在從事管理性的事務，將其利用這種與財物相接觸的便利條件將生產(chǎn)原料、半成品或成品占為已有的行為認定為職務侵占罪，顯然是不恰當?shù)?。同樣，商場中對商品沒有支配權的售貨員，每天過手一些商品，如果商品丟失，也可能要承擔賠償責任，但他們也不是從事具有管理性的勞務，故他們也不能成為職務侵占罪的主體。因此，界定單位中的勞務人員能否構成職務侵占罪主體，就是要具體分析其是否組織、領導、協(xié)調、支配、經(jīng)手某種事務、事物或財物。 三、《刑法》第271條第1款“其他單位”中的“單位”的范圍問題(26) 筆者認為，準確界定第271條第1款所規(guī)定的“其他單位”中的“單位”的范圍，必須解決如下幾個問題： 第一，第271條第1款“其他單位中”的“單位”的范圍，是否與總則第30條單位犯罪中的單位范圍一致？第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”，那么，第271條第1款規(guī)定中的“公司、企業(yè)或其他單位……”中的“單位”與總則規(guī)定的“單位”范圍是否一致呢？筆者認為，總則中關于單位犯罪中“單位”的范圍與第271條第1款中的“單位”的范圍并不一致。兩者區(qū)別之要義在于價值取向不同。第271條第1款中的“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為第30條單位犯罪中的“單位”不僅要具有形式的合法性，而且還需具備實質的合法性。因為從價值取向角度而言，作為犯罪主體的單位的認定，應從嚴掌握，否則，把所有大大小小的單位一律都認可具有作為單位的主體