【文章內(nèi)容簡介】 入手，認(rèn)為不同詞典對(duì)職務(wù)雖有不盡一致的解釋，但共同點(diǎn)都是將職務(wù)解釋為“工作”，如商務(wù)印書館1989年版的《現(xiàn)代漢語詞典》將職務(wù)解釋為“工作中所擔(dān)任的事情”，1996年版解釋為“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，而《新華詞典》解釋為“規(guī)定擔(dān)任的工作”。因此，職務(wù)即工作，職務(wù)上的便利也就是工作上的便利。(19)筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。用語的含義是法律的精神，而法律精神的體現(xiàn)離不開法律的用語。(20)因此，對(duì)于法律文本進(jìn)行解釋，不能完全依照一般用語的含義來解釋，而應(yīng)當(dāng)依靠法律用語，通過對(duì)語詞的詮釋來解釋立法意圖。(21)故不能因?yàn)樵~典的解釋，而將“職務(wù)上的便利”這一法言法語做通常含義解，否則會(huì)曲解立法的原意。 另外，有學(xué)者從罪刑均衡的角度認(rèn)為，將“勞務(wù)上的便利”排除在“職務(wù)上的便利”之外完全是一種誤解。如果將職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解為利用職權(quán)的便利，就說明只有一定職權(quán)的人員才應(yīng)視為職務(wù)侵占罪主體，其他從事勞務(wù)活動(dòng)的人排除在本罪主體之外，因?yàn)橥瑯邮乔终家驑I(yè)務(wù)關(guān)系而合法持有的本單位財(cái)產(chǎn)，單位的管理人員定職務(wù)侵占罪，其法定最高刑為15年，而勞務(wù)人員則定盜竊罪、詐騙罪等，其法定最高刑為死刑、無期徒刑，其結(jié)果與立法精神背道而馳。(22)筆者認(rèn)為，上述理由實(shí)際上不能成立。雖然對(duì)單位具有一定職權(quán)的管理人員非法侵吞本單位的財(cái)物的行為定性為職務(wù)侵占罪會(huì)導(dǎo)致與單位的一般勞務(wù)人員實(shí)施的盜竊、詐騙罪等罪出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象，但這并不意味著可以以此為由將勞務(wù)人員的上述行為定性為職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪在罪刑設(shè)置上存在的不均衡問題正是職務(wù)侵占罪刑罰配置的不合理之處，而不應(yīng)當(dāng)將其作為定性的障礙。(23)“利用職務(wù)的便利”的含義在于利用管理、經(jīng)手財(cái)物的便利。貪污罪與職務(wù)侵占罪兩罪中“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。(24)因此，“利用職務(wù)的便利”與“利用勞務(wù)的便利”，存在較大差距。那么，單位的勞務(wù)人員能夠成為職務(wù)侵占罪主體嗎？ （三）單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體 職務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)在于管理性。既然職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的是管理性的活動(dòng)，與此相對(duì)應(yīng)，其主體必須是有資格從事管理活動(dòng)的人員。這從司法機(jī)關(guān)的解釋所體現(xiàn)的精神中也能窺見一斑。2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對(duì)利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。這里也強(qiáng)調(diào)了“從事管理工作”才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。前述的“管理工作”講的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。那么，勞務(wù)人員是否有資格從事管理活動(dòng)呢？這涉及到對(duì)“勞務(wù)”含義的理解。 什么是勞務(wù)呢？所謂勞務(wù)，是指單純的體力勞動(dòng)或者技術(shù)勞動(dòng)。勞務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)是勞動(dòng)事務(wù)，而勞動(dòng)的范圍是十分廣泛的，任何工作都可以說是勞動(dòng)。也有觀點(diǎn)把公務(wù)與勞務(wù)相提并論，認(rèn)為“公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)特征是管理性。如果一種活動(dòng)是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動(dòng)，這種活動(dòng)就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。反過來，如果一種活動(dòng)即使屬于國家事務(wù)，但它不具有管理性，它就不是公務(wù)而是勞務(wù)?！?25)公務(wù)本應(yīng)當(dāng)與私務(wù)相對(duì)應(yīng)，但公務(wù)與勞務(wù)相對(duì)可以說是約定俗成了，因此，重要的是如何確定勞務(wù)人員的范圍。筆者認(rèn)為，并非所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占罪的主體之外，其中從事管理性事務(wù)的勞務(wù)人員可能成為職務(wù)侵占罪主體。例如單位的貨物押運(yùn)員、倉庫保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)是保管貨款貨物，具有管理性，但是對(duì)于像售貨員、售票員之類的人，他們能否成為本罪的主體，還要具體分析。如果售貨員擁有對(duì)商品價(jià)格在一定范圍內(nèi)的決定權(quán)，那么他實(shí)際上對(duì)貨物就享有支配權(quán)，其工作就有一定的管理性，他就可以成為職務(wù)侵占罪的主體；而如果他對(duì)貨物沒有支配權(quán)，只是按照定價(jià)將貨物銷售、同時(shí)收取顧客的貨款，每天關(guān)店盤點(diǎn)時(shí)如數(shù)將貨款交到出納那里，這種工作就屬于純粹的沒有管理性的事務(wù)了，也就談不上構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 需要指出，經(jīng)手不能等同于過手，過手只是單純對(duì)財(cái)物有接觸，對(duì)財(cái)物并沒有管理權(quán)，因此，過手不同于具有管理型的經(jīng)手工作。劃分過手與經(jīng)手的界限，不能避開生產(chǎn)車間流水線上的工人問題。在生產(chǎn)車間這樣的一個(gè)組織中，一個(gè)人根據(jù)他的崗位，按照紀(jì)律或崗位職責(zé)，對(duì)于自己經(jīng)手的財(cái)物，都有一定的責(zé)任。比如，流水線上的工人，每天都有大量的生產(chǎn)原料、半成品或成品經(jīng)手，他對(duì)經(jīng)手的這些生產(chǎn)原料、半成品或成晶也負(fù)有一定的保護(hù)職責(zé)（如不能把產(chǎn)品摔壞了），但如果認(rèn)為他是在從事管理性的事務(wù)，將其利用這種與財(cái)物相接觸的便利條件將生產(chǎn)原料、半成品或成品占為已有的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。同樣，商場中?duì)商品沒有支配權(quán)的售貨員，每天過手一些商品，如果商品丟失，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任，但他們也不是從事具有管理性的勞務(wù)，故他們也不能成為職務(wù)侵占罪的主體。因此，界定單位中的勞務(wù)人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體，就是要具體分析其是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。 三、《刑法》第271條第1款“其他單位”中的“單位”的范圍問題(26) 筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定第271條第1款所規(guī)定的“其他單位”中的“單位”的范圍，必須解決如下幾個(gè)問題： 第一，第271條第1款“其他單位中”的“單位”的范圍，是否與總則第30條單位犯罪中的單位范圍一致？第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，那么，第271條第1款規(guī)定中的“公司、企業(yè)或其他單位……”中的“單位”與總則規(guī)定的“單位”范圍是否一致呢？筆者認(rèn)為，總則中關(guān)于單位犯罪中“單位”的范圍與第271條第1款中的“單位”的范圍并不一致。兩者區(qū)別之要義在于價(jià)值取向不同。第271條第1款中的“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為第30條單位犯罪中的“單位”不僅要具有形式的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。因?yàn)閺膬r(jià)值取向角度而言，作為犯罪主體的單位的認(rèn)定，應(yīng)從嚴(yán)掌握，否則，把所有大大小小的單位一律都認(rèn)可具有作為單位的主體