【文章內(nèi)容簡介】 件方面尚未取得統(tǒng)一的認識。對此下文還將作專門的探討。只是需要指出的是，在交通肇事逃逸的場合，行為人作為義務的來源既來自先行行為，也來自法定的義務，二者存在競合。只是這種情況并非犯罪行為的競合，因而不能適用行為競合理論處理，至多僅能強化對該不作為救助的期待可能性。 四、逃逸行為是否成立殺人罪 關(guān)于交通肇事逃逸能否構(gòu)成殺人罪的問題比較復雜。這種復雜性不僅表現(xiàn)在單純逃逸和移置逃逸的不同情形中存在學說的對立，而且表現(xiàn)在對交通肇事中逃逸行為的法律性質(zhì)定位等問題上。下面分情況予以討論。 （一）關(guān)于肇事后逃逸致人死亡中的“逃逸”是作為還是不作為問題的判斷 在學界，一般把交通肇事逃逸致人死亡的情形分為單純逃逸和移置逃逸兩種。單純逃逸行為無論是可以評價為不作為殺人罪的場合，還是被評價為有義務的遺棄罪的場合，其在所構(gòu)成的犯罪范圍內(nèi)，行為的刑法意義只能是不作為。但在移置逃逸中，如何評價移置行為？究系作為，抑或不作為？學界對此存有不同認識： 一種觀點認為，在他人急需救助的情形，行為人不但未予救助，反倒以作為而提高法益的危險性，這時刑法評價的重點應在作為而非不作為。例如，駕駛司機某甲，某人凌晨無照駕駛，不慎肇禍，撞傷行人某乙，乙被撞倒地，不省人事。甲即停車，將被害人某乙弄上車后，竟意圖逃避責任，駕車開往郊外偏僻處，將乙棄置于草叢中。臺灣學者林山田教授認為，該案中，甲撞傷乙后，未將乙送往醫(yī)院救助，屬不作為；但甲積極地以其行為改變乙所處場所的狀態(tài)，則屬于作為。就甲的行為所具有的社會意義考量，甲棄置乙于荒郊野外的行為，已明顯地降低乙獲救的可能性，提高其生命法益的危險性，所以刑法評價的重點在于甲將乙棄置的作為，而非未將乙送醫(yī)院救治的不作為。也就是說，甲的棄置行為應認定為作為，究竟是作為的殺人罪還是遺棄罪，則屬于殺人罪與遺棄罪主觀不法構(gòu)成要件的問題。持相同觀點的還有許玉秀教授等。[32] 另一種觀點則認為，這里的故意殺人由作為構(gòu)成實為誤解。將被害人挪開現(xiàn)場拋棄他處的行為看似一連串的作為，但作為與不作為的區(qū)分本來就不是在行為人身體外表的動靜，而是在他所違背的法律規(guī)范的期待方式。上述案件中，某甲把某乙載往偏僻處，并未制造某乙死亡或加速死亡的風險。如果某乙在此過程中逐漸失血而趨近死亡，那是先前被某甲撞傷所產(chǎn)生的即存的風險狀態(tài)，而不是新制造的風險。因此，如果某甲應負殺人刑責，只可能是因為他的不作為，而不是他的作為。[33] 筆者認為，這里涉及作為與不作為的區(qū)分問題。從物理意義上，不作為本為“無”，但刑法中的行為概念應當是規(guī)范的概念，是一個包含價值判斷的評價性概念，也只有在這種意義上不作為才能獲得刑法中的“行為”屬性，同時，作為與不作為的區(qū)分具有相對性，可能同樣的行為對于不同的行為主體來說其作為還是不作為的性質(zhì)判斷是不同的。因而對交通肇事逃逸中的棄置行為（即所謂的“移置逃逸”）的評價，應從交通肇事逃逸致人死亡整個行為過程的法律意義來考慮，而不應孤立地考察逃逸行為系作為還是不作為。固然，人的身體動靜對于區(qū)分作為與不作為，具有一定的意義，一個人沒自然概念上肢體活動的行為現(xiàn)象，在現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成要件類型上，無論如何不可能被評價為作為。但也并非只要具有積極的身體運動就可以評價為作為，這最終要取決于其在犯罪構(gòu)成類型中的法律評價。對于交通肇事逃逸而言，無論是單純的逃逸，還是將被害人移置他處之后逃逸，法律評價的重心都在于行為人肇事后應當積極救助的作為義務上。對此，我國刑法學家王作富教授指出，作為的本質(zhì)特征是違反禁止性規(guī)范，不作為的本質(zhì)特征是違反命令性規(guī)范，實施不作為的犯罪行為，不意味著行為人為達到犯罪目的而沒有任何積極的行動。在交通肇事逃逸案件中，被害人死亡的根本原因是沒有得到行為人應當給予的及時救助，而轉(zhuǎn)移被害人行為只是排除了其他人實施救助的時機與條件，致使死亡未能避免，因而在本質(zhì)上這種移置逃逸對于不作為的故意殺人罪這一構(gòu)成要件類型而言，應屬于不作為形式。[34] （二）關(guān)于交通肇事逃逸案件中先行行為范圍的判斷 關(guān)于先行行為引起的作為義務問題，在學界一直存在諸多爭論，包括先行行為是否限于違法和有責？先行行為能否由犯罪行為構(gòu)成？如果可以是犯罪行為，是限于過失犯罪，還是同時包括故意犯罪在內(nèi)？等等。對這些問題的不同認識將會導致在案件的不同處理結(jié)果。前已指出，在交通肇事逃逸引起的死亡案件中，關(guān)于交通肇事行為能否作為先行行為的問題，學界認識不一，大致有肯定與否定的觀點，而站在肯定的立場的學者其所以肯定的理由也存在多種學說。在這里，涉及先行行為能否為犯罪行為的問題。 一些學者認為，先行行為原則上（或者直接主張）不應包括犯罪行為。如臺灣學者蔡墩銘教授認為，無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結(jié)果發(fā)生之義務。[35]大陸學者張明楷教授也主張，行為人實施犯罪行為后，行為人有義務承擔刑事責任，沒有義務防止危害結(jié)果的發(fā)生，如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實施某一犯罪行為后，如果自動防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由；如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負既遂罪的刑事責任；如果沒有防止更嚴重結(jié)果的發(fā)生，則負加重結(jié)果犯的刑事責任。[36]就交通肇事逃逸而言，因逃逸致人死亡的，無論何種情形只構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果加重犯。[37] 有的學者基于先行行為不能由犯罪行為構(gòu)成的立場，同時又認為在交通肇事的場合仍存在構(gòu)成不純正不作為殺人罪可能性，而對先行行為的概念和范圍進行重新詮釋。如有觀點認為，在汽車司機肇事造成被害人重傷后將傷者移至荒僻之地致使傷者死亡的，被害人死亡結(jié)果的危險最終是由移置行為所致，此移置行為才是本體意義上的先行行為。即交通肇事本身并非可以引起作為義務的先行行為，先行行為只能是“移置”行為。而移置行為的法律意義上什么呢？即其屬于作為還是不作為？在接下來的論述中，該觀點還指出，先行行為不應包括不作為，據(jù)此可以得出結(jié)論，該觀點也是把移置行為看作是作為的。[38]該觀點試圖在說明不真正不作為犯罪中先行行為行為不能由犯罪行為構(gòu)成，但把“移置”行為作為先行行為，似乎偏離了不作為犯罪成立的本旨。我們說，由于交通肇事，行為人產(chǎn)生了積極救助被害者的義務，而行為人竟然逃逸不救助，因而違反這種救助義務。也正是由于交通肇事這種先行行為才會產(chǎn)生救助被害者的積極作為義務，從而成為不真正不作為犯中作為義務的來源。但移置行為本身如何能夠說明對被害者積極救助義務呢？在規(guī)范意義上，是由于發(fā)生了肇事行為才產(chǎn)生救助義務，而非移置行為才產(chǎn)生救助義務。更何況，倘若將移置視作作為行為，也只能得出行為人構(gòu)成作為的故意殺人罪，而不能得出構(gòu)成不作為的故意殺人罪的結(jié)論。因而該觀點并不妥當。 還有一種觀點主張，基于先行行為產(chǎn)生的作為義務，只能限定于先行行為系過失的情形。換句話說，在交通肇事逃逸的場合，論者認可交通肇事作為先行行為從而產(chǎn)生作為義務。有學者試圖從期待可能性角度對這一問題作出理論上的說明。如臺灣學者黃榮堅教授認為，基于故意的危險前行為之后的不作為之所以不構(gòu)成犯罪，理由是無期待可能性，而要求過失行為人事后防止結(jié)果發(fā)生，完全符合期待可能性原則。[39]但也有學者對此提出了反對意見。如許玉秀教授指出，如果作出上述解釋，就好比說，無法期待不用功的孩子把試考好，所以考壞就算了；反之，可以期待用功的孩子把試考好，如果竟然考不好，則應嚴加責備。對這樣的結(jié)論，不僅用功的孩子不服氣，不用功的孩子也不會高興，因為不用功的小孩等于被放棄一樣，更會自暴自棄。按照期待可能性的說法，應該得出的不是過失行為之后的不作為應該受處罰，反而是過失作為之后的積極防止行為應該被獎勵才是。[40] 筆者認為，以期待可能性來區(qū)分故意犯罪和過失犯罪能否構(gòu)成先行行為的觀點，具有一定的可取性，因為對于大多數(shù)故意犯罪來說，危害結(jié)果的發(fā)生要么是行為人積極追求的，要么是放任、聽之任之的，在這種情況下再要求行為人采取積極措施防止其犯罪行為可能導致的危害結(jié)果發(fā)生，顯然是不現(xiàn)實的，如果這種情況下認可行為人的防止義務，在邏輯上就等于否認了故意犯罪的存在。但這主要體現(xiàn)在“故意作為+故意不作為，所侵害的法益相同”的場合，如行為人具有殺人的故意，在實施了殺人行為后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行為人故意不予救助的，這種情況下就不存在不作為故意殺人罪的任何余地。而在“故意作為+故意不作為，所侵害的法益不同”的場合，尤其是后者所侵害的法益價值高于前者所侵害的法益價值的情況下，從司法實踐的做法來看雖然主要的還是以故意犯罪的結(jié)果加重犯來處理，但也不排除構(gòu)成不作為故意犯罪的可能。[41]因而基于期待可能性，完全排除故意犯罪作為先行行為是不妥當?shù)?。此其一。其二，對于過失犯罪來說，雖然發(fā)生危害結(jié)果不是行為人所希望的，從行為人的實際心理來看，在采取積極救助措施完全來得及的情況下是可以期待他采取積極行動的。與故意犯罪不同，承認過失犯罪可以作為先行行為，并不會在邏輯上實際否定過失犯罪本身存在的意義，但如果從期待可能性的另一面來看，趨利避害是人之本性，無論故意犯罪還是過失犯罪，實施犯罪后逃避法律責任的追究是人之常情，因而完全肯定過失犯罪的場合對行為人具有期待可能性，也不適當。因此，試圖以期待可能性給否認故意犯罪、認可過失犯罪作為先行行為這一點奠定理論基礎，在理論品質(zhì)上仍顯粗糙。實際上，無論故意犯罪還是過失犯罪，究竟能否作為先行行為，應在充分考慮實現(xiàn)罪責刑相適應的基礎上，結(jié)合具體犯罪構(gòu)成要件的特點，在不違背刑法的禁止重復評價原則下，再結(jié)合“危險結(jié)果發(fā)生的具體性、迫切性”、“對法益的排他性支配地位”等因素進行綜合評定，方為妥當之論。 對此，我國學者侯國云教授給予了深刻的分析。他說上述否定說適用于行為可能造成的結(jié)果與行為人追究的結(jié)果基本一致的故意犯罪中是正確的，但若將其適用于行為可能造成的結(jié)果明顯超出行為人所追究的結(jié)果的故意犯罪和過失犯罪則是不正確的。在故意犯罪中，當行為實際造成的危害結(jié)果超出法律對該行為評價標準的時候，假如超出部分對行為人來說是過失的，一般用結(jié)果加重犯來進行補充評價即可；但如果超出部分是行為人故意追求活放任其發(fā)生的，就要對其犯罪性質(zhì)重新進行評價。對于過失犯罪來說，當過失行為一下子就造成定型的嚴重結(jié)果時，自不存在防止危害結(jié)果發(fā)生的問題，但當過失行為開始只是造成較輕結(jié)果，而且該較輕結(jié)果正向著更嚴重的結(jié)果轉(zhuǎn)化時，行為人就有責任防止更嚴重危害結(jié)果的發(fā)生。因為法律就較輕的危害結(jié)果所構(gòu)成的過失犯罪進行評價時，刑罰較輕；對故意造成的嚴重結(jié)果進行評價時，刑罰要重得多。行為人要想承擔較輕的刑事責任，就不能造成更嚴重的危害結(jié)果。如果行為人不履行作為義務，致使更嚴重的危害結(jié)果得以發(fā)生，法律就應對這種更嚴重的危害結(jié)果補充進行評價。若行為人是基于過失而未能阻止更嚴重的危害結(jié)果發(fā)生，可按過失犯罪的結(jié)果加重犯重新評價；若行為人是追求或放任更嚴重危害結(jié)果發(fā)生，則應按過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化的原理按故意犯罪重新評價。[42] 筆者認為，上述觀點是基本可取的，其關(guān)于故意犯罪和過失犯罪都可能引起救助的作為義務的分析思路是正確的，但美中不足的是，僅依靠行為人對后續(xù)的不作為而引起危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度就認可構(gòu)成不作為故意犯罪，是完全考慮行為人主觀意思的見解。應當承認，要認定行為人基于先行行為構(gòu)成的不作為故意犯罪，行為人的罪過心理必須具有故意，但這并非充要條件，而只是必要條件。對此，本文在分析交通肇事逃逸案件中行為人的主觀方面時就已闡明這一點。在此不贅。筆者認為，罪責刑相適應原則作為刑法的基本原則之一，是我們分析先行行為能否為犯罪行為的直接指導原則。為了實現(xiàn)罪責刑相適應，刑法在力避重復評價的同時，也應注意避免評價不足的問題。對此，一些學者在分析上述問題時往往注重前者，而忽略了后者，或者說對后者關(guān)注不夠。就交通肇事逃逸致人死亡為例，如果對所有相關(guān)案件都以刑法第133條的規(guī)定，按交通肇事罪的結(jié)果加重犯（也有的學者認為是情節(jié)加重犯）來處理，有時就會出現(xiàn)評價不充足的問題。尤其是在行為人肇事后將被害人移置在人跡罕至之處而逃逸，任其死亡而被害人最終因為得不到有效、及時的救助而死亡的場合，如果僅評價為過失犯罪，并在7年以上15年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)進行處罰，顯然背離了罪刑均衡。那么，認可先行行為可以為犯罪行為是否有違禁止重復評價原則呢？的確，如果基于交通肇事可以作為先行行為，進而認為只要行為人肇事后逃逸不予救助，就可以構(gòu)成不作為的故意殺人罪（盡管行為人對被害人的死亡具有放任乃至希望的心理），確實會出現(xiàn)上述否定論者所說的使絕大多數(shù)的一罪變?yōu)閿?shù)罪的結(jié)果。但事實并非如此，行為人構(gòu)成不作為故意殺人罪除了主觀上具有故意外，還要求受到一系列的條件限制。另外，筆者認為，如果行為人在因交通肇事逃逸致人死亡已經(jīng)受到加重刑罰的評價基礎上（如根據(jù)我國刑法典第133條的規(guī)定，在以交通肇事罪對行為人定罪時已經(jīng)將致人死亡的因素作為加重情節(jié)考慮），再基于保護生命法益對致人死亡的結(jié)果作不作為故意殺人罪的評價，的確違反了禁止重復評價原則。但只要我們認可在這種場合同時